[关键词]《购售电合同》 法律风险 防范

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随着电力体制改革的深入，我国的电力市场打破了以往的发电、输电、配电和售电的垂直一体化模式，分解成发电侧市场、输配电市场和用电侧市场，各个市场上有各自独立法人主体，形成了相对竞争的局面。由于市场主体各自独立，相互竞争，在发电、输电、配电和用电过程必然会产生一系列的法律权利义务关系，这种法律关系的载体则体现为交易的合同式契约。作为输配电的主体的电网公司参与市场的主要功能为两项，一是购电，二是供电。而功能之一的购售电业务的形成的法律文件——《购售电合同》，则是电网公司主要业务合同之一。对该等《购售电合同》所涉的法律风险防范的研究对于电网公司而言，具有重大意义。

我国电力市场目前仍处在改革和探索过程之中，与英国、美国等发达国家相比，有关《购售电合同》的“游戏规则”还不是很健全，存在着竞争无序的状态。加之，此类合同主体特殊，与一般的买卖合同有极大的特殊性，属于商品交易中或实际生活中不常接触的合同，相关的研究也极不充分。为此，笔者就《购售电合同》所涉及的相关法律问题及应注意的法律风险防范问题从电网经营方的角度进行阐述。

一、《购售电合同》的定义、性质及其法律特征

（一）《购售电合同》的定义

《购售电合同》可分为主体、客体和法律关系三大基本要素。从主体而言，《购售电合同》是企业之间的合同，包括发电企业、电网经营企业、核准的直购电大用户；从客体而言，《购售电合同》是为了实现电力产品的价值(经济价值即经济目的和使用价值)而订立的合同，包括电能产品的买卖和辅助服务的提供(辅助服务是指为维护电力系统安全稳定运行，保证电能质量，由发电企业、电网经营企业和电力用户为系统提供的除正常电能生产、传输、使用外的服务，包括调频、调峰、无功调节、备用、黑启动服务等)；从法律关系内容而言，《购售电合同》是明确合同主体之间权利义务的合同。

因此，《购售电合同》的严格定义应为：《购售电合同》是独立的电力生产企业与电网经营企业(含核准直购电大用户)就电能产品交易和相关辅助服务，以明确各方权利与义务而订立的协议。

（二）《购售电合同》与两类合同的区别、法律特征及特殊性

（1）《购售电合同》与两类合同的区别

a《购售电合同》与《供用电合同》

《购售电合同》与《供用电合同》是不同类型的合同。《中华人民共和国合同法》第一百七十六条规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。” 这里，用电人等同于电力法中的使用方。这种使用，是消费电力或将电力投入到生产过程中改变了电力的形态，在活劳动和其它物料的共同作用下生产出其它产品的活动，不包括电力的转售。因此，《供用电合同》的主体一方是供电企业，一方是电力用户(消费者)，而《购售电合同》的一方是电力的生产者，另一方是电网经营企业，两者的主体是截然不同的。

b《购售电合同》与行政合同

《购售电合同》不是行政合同。行政合同的主体，一方是国家管理机关，例如，国有土地使用权有偿转让合同，合同的签订者之一是国家的土地管理部门。行政合同中，合同签订者不能改变法定的行政权力。在《购售电合同》中，电网经营企业是企业法人，发电企业也是独立的企业法人，《购售电合同》的双方都不是国家机关。所以《购售电合同》不是行政合同。

 （2）《购售电合同》的法律特征及其特殊性

《购售电合同》是持续供给合同，是特殊主体的合同，是有偿合同，是诺成合同。同时，《购售电合同》具有以下特殊性：

（a）主体特殊

一般的买卖合同的主体是平等主体之间的合同关系，主体包括法人和具有相应行为能力的自然人，而《购售电合同》的主体不同于一般的买卖合同，其合同主体范围仅限于法人，并且限定在具有相应资质的发电企业和输配企业之间。二OO三年十月，国家电力监管委员会和国家工商行政管理局联合颁布的《购售电合同》示范文本中将此类合同的签署主体明确限定在已经取得输电业务许可证和电厂（机组）发电业务许可证的输电企业和发电企业之间。

（b）客体特殊

《购售电合同》的合同标的不同于一般买卖合同，其标的是电力产品，是一种无形物，具有能量化，非形态化的特点。因此，在计量上会采用与一般商品的不同计量方式。同时，电能产品的生产、输送、使用几乎是同时间完成的，具有同时性的特点。而电力产品作为一种与国家经济生活和人民日常生活息息相关的产品，其在输送过程中的安全和平衡极为重要，要求发电企业发电和用电在任何时候都要平衡，这样才能保证电网的频率和电压在正常范围之内。

（c）适用法律、法规特殊

《购售电合同》作为一种特殊的买卖合同，其除受到《合同法》的调整之外，还受《中华人民共和国电力法》以及有关的电力监管法律、法规和规章的约束。尤其对于《购售电合同》中电价的调整，往往受限于国家或地方政府的电价规定，企业缺乏自主定价权。这种特点使得《购售电合同》具有了一定的行政合同的特征，区别于一般的买卖合同。

（d）以存在《并网调度协议》为前提

购电企业与发电企业之间签订《购售电合同》的前提在于发电企业已经签订了《并网调度协议》。正如《中华人民共和国电力法》第二十二条的规定：“并网双方应当按照统一调度、分级管理和平等互利、协商一致的原则，签订并网协议，确定双方的权利和义务”。《并网调度协议》依据《中华人民共和国电力法》和国务院颁发的《电网调度管理条例》而制定的。后者是行政法规。它赋予电网管理单位对违反《电网调度管理条例》的行为给予一定处罚的权利。这种权利是法定权利，不表现合同当事人之间的不平等。而并网协议往往先于《购售电合同》的签订，是《购售电合同》签订的前提条件，而一般的买卖合同通常不会出现这种情况。

（e）专业技术性强

电力行业是技术密集型行业，《购售电合同》的大部分内容涉及到复杂电力的专业性技术问题，并且有其专业术语。根据电力行业的特殊性，《购售电合同》中就会产生如等效可用系数、实际发电功率允许偏差的条款。同时，在电力这种高风险的行业里，受到自然灾害的影响很大，事故往往忽然发生，因此，非计划停运条款、不可抗力的条款都有极大的使用价值。

二、目前《购售电合同》适用的法律、法规、政策

电力法律体系的相关基础法规要求电力市场主体按照现代企业制度运作，明确其权利义务，而《购售电合同》作为电力市场中电能产品交易的重要环节的契约，必然全面地受到电力法律体系的全面调整，主要包括以下法律、法规：

（一）适用的有关法律

《电力法》、《合同法》、《公司法》、《计量法》、《产品质量法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《担保法》、《招标投标法》及有关税法等法律。

（二）适用的有关法规和规章

《电力供应系统使用条例》、《电力监管条例》、《电网调度管理条例》、《电力市场运营条例》、《电力市场规则实施办法》、《电力市场技术支持系统功能规范》、《电力设施保护条例》、《电力行业标准化管理办法》、《电力营销许可证管理办法》、《供电营业规则》、《供电营业划分及管理办法》、《电网电能质量技术监督管理规定》、《电力业务许可证管理规定》、《电网运行规则(试行)》、《电力用户向发电企业直接购电试点暂行办法》、《上网电价管理暂行办法》等。

（三）适用的有关政策和规程

除上述相关法律、法规、规章之外，《购售电合同》还必须遵守有关政策，如国家和地方政策对相关电价经常以《通知》的形式进行调整；还有的就是一些内部规程。

三、《购售电合同》法律风险的概念及形成的主要机理

（一）、《购售电合同》法律风险的概念及特征

《购售电合同》法律风险是指发电企业与电网企业签订的《购售电合同》在法律上无法全部或部分履行或交易文件不符合法律规定而导致的风险。这种法律风险具有如下特征：

(1) 客观性：由于《购售电合同》涉及的法律、法规繁多，面对发电企业主体的多样性，合同履行的长期性，电力产品的特殊性等多重原因，造成合同难以适当履行的风险是客观存在的。

(2) 相对性：《购售电合同》法律风险在不同地区，不同的企业，其程度是不一样的。例如，在市场经济欠发达地区比市场经济发达地区的法律风险较弱一些；对合同管理制度健全、法律意识较强、企业法律事务能力较强，其抗风险的能力就较强，反之则比较弱。

(3) 可控性：《购售电合同》法律风险是可以控制的，电网企业针对在《购售电合同》签订和履行过程可能存在的风险，采取不同策略，完全可以减少和缓解法律风险。

(4) 差异性：体现在两个方面：一是与电网公司的其它合同相比，如《供用电合同》相比较，发生的法律风险系数极低；二是电力市场营运环境的差异性，不仅表现在不同的市场主体受不同的影响，而且同一样环境国家的变化对同一市场主体的影响也不同。笔者通过对有些省的电网公司法律诉讼案件的综合分析，发现主要有以下几点：

第一，与市场经济发达程度有关，经济越发达，交易量越大，与之相关法律意识也越强，随之的法律风险也就越大；

第二，与电力市场有限竞争有关，即发电侧市场引入竞争机制，而购电则没有竞争，发电企业一般只有将电售给该地区的电网经营企业，基本独此一家，别无选择，造成许多发电企业对《购售电合同》出现的争议，采取息事宁人的态度。

第三，与发电侧市场主体的多元化有关，资产构成属于合资、股份、民营资本多的发电企业的地区，出现《购售电合同》相关诉讼案件的机率就相对高。

(5) 动态性：这与电力工业的阶段性紧密相联。目前由于电力体制改革是分步实施，许多做法和政策规定都是试验性的，非常不完善；一旦政策变化，不仅对电网经营企业产生影响，对发电企业造成影响更大。因此，随着电力市场改革的深入，科技的日新月异，必然会造成发电企业与电网经营企业权利义务的调整，在《购售电合同》上也必然会有连锁反映。

（二）、《购售电合同》法律风险产生的机理

笔者通过对大量相类似案例的研究发现《购售电合同》的法律风险主要有：法律资格风险，法律效力的文件风险，法律条文风险，司法管辖权风险。由于《购售电合同》法律风险因素错综复杂，既有企业外部的因素，也有企业自身的因素，两个方面往往是交互作用：

（1）《购售电合同》法律风险产生的外部因素：主要是政策法律环境因素和社会市场环境因素，购售电合同是买卖合同，必需遵守《合同法》的一般规定和《合同法分则》中关于买卖合同一章的特殊规定，同时，还应该执行当前仍然有效的国务院部门规章，遵守国家对《购售电合同》的监管。但《合同法》关于买卖合同的特殊规定不明确，有关部门规章又落后于现状，或者经常变化，一旦发生纠纷，将无法可依。这些政策不稳定，立法不完备，法律存在漏洞，下位法与上位法存在法律冲突；市场机制不健全，供需关系失衡。合同相对人失信、违约、毁约、欺诈；外部侵权行为；第三人纠纷牵连等。

（2）《购售电合同》法律风险产生的内部因素：主要是企业自身原因引起的法律风险，如企业法律意识和依法治企能力与法治建设要求存在差距，对法律知识认知不够，经营决策时未周到的考虑法律因素，不顾法律约束而违规经营；制度不健全，甚至违反制度或绕越制度，导致法律风险的产生，表现为自身违法、违规、违约、侵权。

（3）《购售电合同》法律风险事故主要体现形式为，合同主体对《购售电合同》产生事件非程序性的争议和程序性的争议，后者是指就《购售电合同》产生诉讼和仲裁案件，前者只是协调或由主管部门调处的事件。目前，《购售电合同》的争议大多数是协商解决，采取诉讼方式的并不多，但绝不意味着《购售电合同》法律风险不高。

四、《购售电合同》的法律风险识别和防范

（一）《购售电合同》风险的识别

要控制《购售电合同》风险的发生，首先必须识别风险，这是对《购售电合同》风险管理的基础和前提，一般有以下几种方法：

（1）《购售电合同》签订和履行流程法：按照《购售电合同》签订和履行的程序，对每一个过程，每一个环节进行评价，发现其中潜在的风险。

（2）环境分析法：按照《购售电合同》签订和履行的环境，包括外部环境和内部环境，其中外部环境主要是政策法律环境因素(立法状态、司法状态、执法状态)和社会市场环境因素(政府环境、社会环境、市场环境)，内部环境因素包括合同管理制度、决策机制、管理水平、员工的法律意识和法律水平等等，从这两大方面进行风险评估。

（3）事故树分析法：针对《购售电合同》争议和诉讼案件进行分析研究探究其原因和结果的一种方法。

（二）对《购售电合同》法律风险的防范和对策

（1）、从风险成因角度上防范

根据《购售电合同》法律风险产生的原因既有外部原因，又有企业自身因素两个方面。笔者认为，外部原因是比较难以控制的原因，这有赖于电力体制改革，有赖于《电力法》、《电网调度管理条例》等法规的修订和完善，有赖于电力市场的进一步规范，特别是发电市场交易规则制订，并能够在合同的示范文本中强制执行。

从内部因素而言，笔者认为从防范的范围应当做以下几点：第一，针对各单位购售电合同文本不规范、不统一的现状，建议在实际工作中推行国家电监会、国家工商行政管理总局联合制定的《购售电合同（示范文本）》，并对文本进行切合实际的修订。购售电合同归口管理部门要监督示范文本的推行。第二，加强规章管理制度，健全合同管理制度，合同专用章管理制度，尤其加强对购售电合同签订、履行过程的监督管理，尤其是对基层单位签订的合同应进一步完善备案制度，及时掌握合同签订、履行情况，对出现的风险尽早防范，对发现的问题及时处理。第三，加强电网经营企业各部门之间的沟通协调，明确职责、分工配合，针对每一份合同建立专门档案，并及时整理和保证相关的资料，建立合同跟踪制度。第四，建立和完善法律顾问制度。根据各企业情况建立《购售电合同》争议的应对机制，提高处理法律纠纷的水平，尽可能地协调争议的解决。

（2）针对《购售电合同》各类问题的防范

a、未签订合同而购电的行为

对于不签署合同而购电的行为，是一种高风险的交易，属于典型法律效力风险。未签署合同的情况下，一旦发生纠纷，难以界定各方的责任和权利，更不用说追究违约责任，这是违反《合同法》总则对合同要式的规定。

对此，应明令禁止，同时，对已存的情况立即整改，补签相应合同。

b 从签约主体存有缺陷或瑕疵时的各类情况上防范，均属于法律资格风险，其后果也可能导致法律效力的风险。对此，应采取如下措施：

第一，对于各类主体瑕疵的问题必须即时整改，补办手续，做到名正言顺；第二，严格把好新建发电企业并网审查关，特别是对其法律主体资格的审查及签约代表的授权文件审核。要对上网电源的合法性、技术条件合法性和运行安全性进行审查和论证，不与建设手续不齐全、技术条件不合格或生产运行不安全的发电企业签订购售电合同。在签订购售电合同前，要参照电监会范本签订《并网调度协议》。在履行合同时，重点注意对方法律主体资格变化的信息，以便及时变更合同内容。

c 对合同约定条款问题。

第一，条款用词用语必须规范，严格概念，避免有歧义。

第二，签订《购售电合同》之前，必须先签订《并网协议书》，这是从程序上保证《购售电合同》完整性，也能保证《购售电合同》的执行效力。

第三，对辅助服务的内容要逐步细化，量化服务的价值，在《购售电合同》中予以体现，这样才能规范购售电市场，保障电网营运的质量和安全。

第四，对上网电量枯水期、平水期、丰水期电价执行标准作出明确，对售电方上网计量点安装位置和每月电度抄读时间应作明确约定，在计量装置发生异常和故障时，异常期内的电量确定方式也应明确约定。

第五，对计量装置的装设点、校验、维护管理和功率因数的考核计算应作出明确约定。

第六，明确约定对非计划停运发生时双方如何计算电量、如何分担责任。

在运行中若电能计量装置发生异常和故障时，异常期内的电量按计量点对侧电量并考虑理论线损计算值确定。

第七，有关承诺电量的条款，部分供电局签订了包含承诺固定电量内容的购售电合同。依据《电网调度管理条例》及现行的电网调度方式，发电企业的发电量是由电力主管部门及调度机构根据当地的实际发电情况、用电情况、电网情况、机组情况等多种因素决定和分配的，并非供电局能够完全决定。因此，承诺固定电量或年最低电量对电网公司极为不利。

第八，有关承诺电价的条款。部分供电局签订了包含承诺固定电价或对电价进行补贴内容的条款。依据《电力法》、《价格法》等法律法规，电价受国家调控，各地的上网电价均需经过不同级别的物价主管部门批准。因此，电价不属于合同双方可以自由约定的内容。供电局在合同中做出固定电价的承诺或电价补贴的承诺对供电局而言存在巨大的法律风险。

第九，应将可能发生的不可抗力情形逐一列举，并约定通知及采取补救措施。

第十，根据合同履行具体情况细化违约责任条款。

 (3) 关于合同期限及续签时所遇问题的对策。

a、针对合同签订期与履行期的时间差问题。可以在前一份合同约定：“因政府下达电厂年度发电预期调控目前滞后，导致延续合同签订与履行期的时间内所发电量影响年度计划的完成，则政府在这一时间造成合同履行的影响，双方免除相应的责任”。

b、对于合同期过短问题。建议适当延长合同期限，为了避免合同未签，又客观上进行电力交易的行为，可以设定自动顺延条款。但对合同自动顺延条款应增设组书条款，即“若一方如有异议，应书面通知对方，若在异议通知送达后三十天内双方无法协商一致，则合同终止”。这样的威慑条款能够避免无休止的争议。

参考文献

[1]杨昆、王广庆、毛晋等著 《发电市场》 中国电力出版社   2007

[2]沈志斌著  《电力法实例说》       湖南人民出版社   2006

[3]赵风云、王秀丽著  《输配电市场》 中国电力出版社   2003

[4]国家电力监管委员会政策法规部《电力监管工作政策法规选编》 （2003卷、2004卷、2005卷）