摘要:我国合同法肇端于上个世纪末,颁行迄今，经历了司法实践与法学理论的检验，颇得中外学者之佳评，但由于历史局限等诸多因素，却难掩合同法结构体系和内容体系所暴露出的固有瑕疵。因此，对合同法体系存在的缺陷予以剖示，并借鉴其他国家或地区有关契约法典有益之经验，对于构建我国合同法逻辑结构体系、进一步完善我国合同法分则体系，将具有重要的理论价值和实践上的意义。
　　关键词: 合同法 体系 缺陷 构建

我国合同法自1999年实施以来，赢得了海内外专家的好评，也经受了司法实践的检验，为我国未来民法典的诞生起到了奠基性的作用，是一部面向21世纪的合同法典，可堪称我国民事单行立法的里程碑。但是纵观中外法律发展史，任何一部法典都是斗争和妥协的产物，都难免留下时代的“胎迹”，我国合同法亦然，除了法律永远落后于变动不居的社会现实生活这一重要因素之外，还由于当时立法经验和技术的不足，法学理论研究的幼稚，乃至左的思想干扰以及部门立法的惯性作用，所以用今天的眼光审视这部合同法，可以检索出许多该法典存在的这样或那样的缺点和不足。我们认为，合同法的体系应具有形式上的合谐性与统一性,内容上的充实性与完整性，逻辑上的严谨性与精确性。本文试图从比较法的视角阐述该法典法律体系上的缺陷与不足，对合同法的体系做初步的构建，以期对未来修改合同法或制定民法典作以参考。

一、合同法分则逻辑结构体系存在的缺陷

 我国的合同法结构是按照大陆法系即德式潘德克吞体系构建的。德国民法典采五编制：总则编、债权、物权、亲属、继承。其逻辑结构为先总则，后分则，从一般到个别，从抽象到具体。在适用上是先从具体到抽象，由个别到一般。所谓抽象，即把五编制里面的共同的法律行为规则抽象出来放到总则里；所谓具体则是指民法典的各分则编。这是一个大的逻辑脉络体系，在大的逻辑里还套有小逻辑，即每一分编里还有一般和个别，具象和抽象的逻辑关系，这一点我们翻开德国民法典可以看得很清楚。比如债编，先是抽象出债的关系共性的东西，即一般规则，然后再到各个具体的债务关系的类型。著名法学 家谢怀栻 先生曾说，“要在《德国民法典》中查找某一种事项的规定，只要掌握了这种体系的要领，就很方便。例如关于物的买卖债的关系，我们应该按照买卖（第二编第七章第一节）双务契约（第二编第二章第二节）契约的一般规定，债的一般规定的顺序去查。最后直到总则编。”①因此有学者称，德国民法典是“精确的计算机”。我国合同法采用大陆法系模式，即德式的逻辑规范，先从一般（总则），到个别（分则），由具体到抽象的逻辑结构。那么我们就不妨用该结构检讨一下合同法体系上的缺陷。需要说明的是,我们的论述是从个别到一般的逻辑顺序开始的。

 关于合同的类型有各种不同的分类方法，有形式上的分类，如要式契约，非要式契约；有原因上的分类，如要因契约与不要因契约；有义务上的分类，如单务契约、双务契约，还有特征上的分类，如诺成契约、实践契约等。这些分类对于认识契约的不同类型，对其法律关系加以定性，是处理契约关系的基础，对法律实务工作的指导有其特定功用。本文是从债的关系的交换属性出发将债编分别划归若干类型，然后再谈合同法体系存在的问题，这对于立法技术与实务有特殊的意义。

关于合同的类型， 王利明 教授区分为三种类型，一是转移财产的交易，二是提供服务（劳务）的交易，三是其他不能完全归于上述两种类型的交易。这种划分是以市场交易形式上做的区分，没有从交易的性质上把握分类，看不出严谨的逻辑性。②  有的学者将合同类型分为九种，即转移所有权的合同、设定用益物权合同、完成工作成果的合同、给予信用的合同、供给服务合同、雇佣合同、承包经营合同、移转智慧成果的合同、合伙合同、融资租赁合同。③   这种分类眉目较清，但除了前三类之外，都是根据我国现存的交易形式归类，无逻辑性可言。如其将借贷合同从用益合同中分离出来，不符合合同的性质，混乱了内在的逻辑体系；另如土地承包合同属用益物权的内容等等。因本文旨在阐述合同法缺陷，对此不予置评。

所谓交易属性，系指债的关系的根本特性，或谓质的规定性。可惜对此根本属性，历来学理研究较少，中华民国30年代颁布民法典之后，现代法学大 师庞德 教授认为这部民法典是世界先进的法典，奉劝中国法学家们在理论上下些功夫，建立自己的理论体系。④   这个忠告现在尚未过时，我国立法超前理论滞后的现象，尤其是合同法理论、物权法理论迄今一无改观。譬如本文从债的交易性质归纳和划分合同的类型，有的学者还颇为不解，认为没有必要按性质去划分，真是可悲亦复可怜（理论贫乏得可怜）。本文之所以从这个命题研探合同法的结构体系，就在于乏人论及，而在立法的理论和技术上又确实需要进行一番梳理，这是笔者撰写本文的初衷。这个问题的重要性，老黑格尔早在180多年前就有十分精解而独到的见解：“契约的分类以及本于这种分类而对各种契约的理智上处理，不应从外部情况，而应从存在于契约本身本性中的差别引伸出来。这些差别就是形式的契约与实在的契约，然后是所有权与占有和使用，价值与特种物等等的区分，于是可得出如下的分类（这里所做的区分大体上是跟康德的区分相一致的，《法学的形而上学的第一要义》，第120页以下。）放弃实践契约和诺成契约，有名契约和无名契约等通常习用的契约分类，而采用合理的分类，这是好久以来所期待着的。”象黑尔格这样的法学大师是看到了从契约性质分类的重要性的。接着黑格尔就将赠与、互易和买卖等转移财产所有权的契约归为一类加以论述，之后又将租赁等转移使用权的合同依逻辑顺序划归一类并加论述，“我订立契约而把物的使用转让时，我虽然不占有该物，但仍为该物的所有人。”⑤   而后对雇佣、契约担保进行逐一论列，颇具深邃的哲理。合同法分则内容的设置不应是随意的和杂乱无章的，而应有内在规律可循。遗憾的是我国在立法技术和理论上没有甚至忽视了这方面的研究，因此出现无规可循，无律可依的现象。在我国现有的合同法出版物中，只有著名法学 家王泽鉴 先生按照大陆法系的逻辑结构对合同种类进行的归纳和抽象让人折服。王氏将合同种类按照对物的交换性质做了分类，将契约分为六种类型，基本囊括了所有的类型。⑥即

　　　　　　　　　　　买卖
（1）让与财产权的契约 互易
                                            赠与 
                      租赁
（2）以物供他人使用或收益的契约 使用借贷
                                                                消费借贷
    我们可以把第（1）、（2）类契约抽象为人与人之间物的交易的契约。这是两者的共同点，其区别在于一个是移转物的所有权，一个是移转物的使用权。

　　　　　　　　　　　　　　雇佣
                                                        承揽
（3）劳务及工作给付契约　　 旅游 
                                                        委托
                                                        寄托
    第（3）类契约其共性可抽象为人与人之间非物的交换契约，即提供劳务或服务的契约。
                                                        合伙
（4）具共同团体性的契约：
                                                        隐名合伙

第（4）类契约为人合与与资合契约，即二人以上互约出资，以经营共同事业之契约，按 史尚宽 先生的观点，其具有强烈共同共有团体性⑦，区别在于实名合伙与隐名合伙。

                                                     指示证券
（5）债权的有价证券化契约
                                                     无记名证券

这是后资本主义市场交易的新形式，即将财产权包括物权、债权，用证券上载明的票证券上载明的票面价值去体现，便于流通和交易。
                                             终身定期金、
                                             和解
（6）承担风险的契约
                                             保证
                                             人事保证

依逻辑顺序，有债权契约，必有因契约不履行的风险及风险产生的纠纷，为了避免债权不能实现之风险，应有担保作为避免或减少风险的屏障，由此应运而生之承担风险契约不可或缺。
　　上述结构环环相扣，逻辑谨严，从物的所有权，使用权契约、劳务契约、证券契约至保证契约结构梯次递进，犹如数学运算环环相扣，不可或缺矣。契约类型还可抽象为，单纯之财产性商品交换契约，如买卖、互易赠与是；另一为具有人身性之劳务交换契约，如雇佣、委任是。⑧   第三，以共同从事一定工作为目的的合同，如合伙，隐名合伙；第四为债权流通性契约；第五则为风险契约。尽管王泽鉴所归纳的合同类型有所阙遗，但其他种类合同完全可以归附在该框架之内，下文另述。
　　那么我国合同法的框架结构，如按 王泽鉴 先生的抽象归纳法比较，可以看出分则分类大致是按此逻辑顺序排列的，但同时也存在一些结构上的缺陷。
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　 买卖
（1）让与财产权的合同　　供用电水、气、热力合同
                                                  赠与合同 
                                                  借款
（2）以物供他人使用或收益的合同　　租赁
                                                                      融资租赁

（3）技术合同

                                                        承揽
　　　　　　　　　　　　　　建设工程
                                                        运输
                                                        保管
（4）劳务及工作给付合同　　 仓储
                                                         委托
                                                         行纪
                                                         居间
　　首先，可以看出我国合同法明显缺少了“具共同团体性契约”、“债权的有价证券化契约”、“承担风险的契约”这三种类型。大陆法系合同法的体系是比较严谨的，这就如同盖房子，四梁八柱要立起来，如果缺梁或缺柱，房屋就要坍塌。相比之下，我国合同法的结构体系是不完整的，残缺的，不能不说是一种遗憾。
　　第二、技术合同很难归纳到大陆法系的六种结构中去，并且存在诸多问题。
　　1、技术合同内容是个大杂烩，既有转让（买卖）的内容，又有提供咨询（服务）的内容，也有技术开发（合伙）的内容，还有知识产权(专利)的内容。对此，台湾学者童学伦有比较深刻的批评。他认为技术合同法是带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的施行与经济体制改革逐步推行过程中，一些缺陷将逐渐浮现。一是技术合同以合同标的物为合同类型增加立法技术和适用的困难；二是不宜涉及专利内容，合同是当事人双方合意即成立并 生效的民事行为，专利须行政部门审查始得取得权利。再则，随着市场经济逐步发展，技术合同签订数量与日俱增，技术种类益趋繁杂，分类不易，技术合同之认定登记是否仍续存值得深思。⑨   这是智者之见，笔者亦深有同感。

2、在条款数量上与其他种类合同的条款数量很不协调。该类合同共43条，在合同条款中比买卖合同仅少2条（需要明确的是买卖合同是平等主体之间适用最广泛的合同），其他分则条款大都在十至十五条之内，比较均衡与和谐。而技术合同在交易中并不是常见的合同种类，而且在篇章上、布局上显得突兀。这种情形与其说是中国独特的立法技术，不如说是一个赘疣，它破坏了合同法的整个体系架构，如果用建筑的梁柱来形容，这是一条多余的梁柱，放到哪里都不合适。其实，在国外也有技术转让、技术开发和技术咨询，但都未另立条款，比如德国于2002年修改的债法现代化法也未列有此种类型。而根据该种类合同的特点完全可以将其归入买卖、合伙、知识产权等条款中去，也可以单独立法。如果说这是中国特色，正如著名法学 家谢怀栻 先生所说，就犹如美女脸上长个瘤，还是没有特色好。
　　3、行文拖沓、冗长，与其他条款的用语、概念、原则、结果很不谐调，每条下面的款项太多，不象规范倒象法律说明和解释。实际是将技术合同法全文照搬进合同法，这种妥协在当时是为了使合同法尽快通过，减少障碍。初衷是可以理解的，现在看来，确实需要修改，或大幅删削，或剔除。让其自力门户，搞特别规范好了。

综上，我们认为，当初如果按照国家科委的意见不纳入此种类型合同也不会有什么缺憾。其表面上图个“统一”，实际并未统一，并且妨碍了合同法的体系的严谨性。

第三、将供用电、水、气、热力合同纳入合同法也存在逻辑上的矛盾。

合同法总则第三条规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”但是供电供水供气合同是强制性契约，对供方是强制的，对需方在收费上也不存在平等协商问题，都在执行政府定价。这与合同法平等协商、意思自治等原则相悖，并且在实践中没有也不可能签订合同，停电、停水是家常便饭。最近，民用天然气又要涨价了，重庆的天然气每立方米涨至1.13元，居民舆论一片哗然。笔者所居城市每立方米天然气价已涨至1.3元，请问与那个业主平等协商了？如用契约来约束，法院对这类案件将无法应付。我们认为，这类合同已经有特别法规范了，比如国务院已颁布物业管理条例、供水条例，各省、自治区、直辖市也都有更为详尽的实施细则，这应属公法调整范畴。我国合同法将这类合同列入其中，表面上显得重视，实际上是个摆设，公民由此而引起的诉讼还得去找那些单行法规，这一点我们律师是体会很深的。

第四、将建设工程合同放进分则亦有与立法技术不合之处。建设工程合同属承揽合同，应适用承揽合同条款，另外特别法已有规定如建筑法、招投标法等，建筑工程合同在特别法领域已成体系。从律师实务角度考量，这些条款无任何实用价值，纯属“花瓶”。而有人说，将建设工程合同做为一个种类是合同法形式上的需要，这是不能成立的。形式是为内容服务的。合同法设置这一类型，未见其形式上的完美，恰恰相反显得“隔”，即与大陆立法体系不合，纯属独出心裁，标新立异。德国伟大法学家耶林对于法的作用可谓一语中的：“法是为实现自我（sich verwirklichen）而存在的。法的实现（rerwirklichung）就是法的生命，才是真实的，不，法的实现就是法的自身。如果法不能实现只是单单存在于法规中，存在于纸上，那就只是虚幻的法。是空洞的的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法律学都没有意识到它，它也是法” ⑩

二、合同法分则内容体系的缺陷

合同法分则只规定了15种合同类型，遗漏掉有名合同（典型合同）十余种，达到二分之一以上，这是很不应该的。以例论之，比如互易合同，在市场交易中大量存在，并不是可有可无的种类，诚如台湾学者杨芳贤所言，“货币的发明使人类的交易由互易转为买卖，而使互易退居次要地位，但是仍未使互易完全消失，例如通货膨胀或生活物资严重缺乏时期，物资拥有者仍得以物易物，取得所需物资；反之，受薪阶级仅能依赖工作所得之金钱，依买卖方式取得生活所需物品者，即陷于不利境地。此外，缺乏外汇拥有丰富农矿产资源的国家，与需要天然原料的工业国家，亦可进行原物料与机器设备问题互易交易，以满足彼此之需要，而无须以金钱做为交易之支付工具。在国际贸易上，称此为相对贸易。”⑾这种交易形式在我国边境贸易地区体现的最为明显。我国黑龙江的黑河与俄罗斯的符拉迪沃斯托克市、绥芬河、吉林珲春、云南、广西等边境口岸存在大量的易货贸易（物物交换）；在我国西部贫困地区农民用农产品换取日常工业消费用品的交易也比比皆是，毋须赘言。
　　又如旅游合同，旅游产业已是新兴的第三产业，随着我国市场经济的发展和开放程度的加大，人们在满足物质生活之外，越来越追求精神上的享受，在国家加大对旅游资源的开发和鼓励境内外旅游的推动下，各种节日名目繁多，我们这个神秘而古老的国家已向世界敞开了大门，国内游、境外游、入境游使得旅游产业方兴未艾，但伴之而来的旅游纠纷也越来越多，诸如，旅游服务、购物、价格欺诈，等等，但是我们的立法者对此却似乎熟视无睹，好象压根就没有这种产业一样。
　　再如储蓄合同，这是涉及到千家万户的合同，据统计中国商业银行2005储蓄年存款高达几百万亿元，随之而来的储蓄合同纠纷也存在上升的势头，我们目前只有最高人民法院发布的《关于审理存单纠纷案的若干规定》的司法解释，这是远远不够的。前段时间出现的工商银行网上存款被盗事件，导致储户对工商银行的信用危机就很能够说明这一问题。据说当时立法时担心中国人民银行出来干预，故未将这一合同种类列入分则，我们十分不解。
　　还比如使用借贷合同，是指当事人一方以物交付他方，而约定他方无偿使用后返还其物之契约。例如无偿出借汽车、房屋等，以供他人“使用”。 ⑿

这种交易行为在我们日常生活中并不鲜见。前不久笔者遇到了这样一个案例：一个房地产开发商将几百平方米的写字楼无偿的永久的给一个居委会办公使用，并签订了协议，也进行了公证，后来开发商发现那个居委会将房屋出租给他人，开发商遂将房屋卖给了第三人，并办理了房屋权属证书。但是居委会不腾房，称该房屋是给其永久使用的。笔者当时查遍了我国现有法律法规，发现这些规定对这种情形的性质都没有搞清楚。本案不是租赁和买卖，也不是赠与，与德国债法现代化法的“部分时间住房使用合同”也不吻合。但这“无偿永久使用”等于变相的将所有权让与，当事人可以随时行使撤销权。但我们却未搞清该合同的性质，其实这就是德国债法的“使用借贷”契约。笔者还遇到多起类似案件，有一当事人把一辆捷达骄车借给他人，他人酒后驾车出现车祸导致两死一伤，在追究肇事者刑事责任时，车主该不该承担民事责任？在司法实践中就有两种处理结果，一种是出借人无过错不承担刑事附带民事责任。另一种是按照《道路交通事故处理条例》规定，车主应承担民事责任，承担后再追偿肇事者的责任。对这些无偿的使用借贷合同没有统一的合同法规范是一个很大的缺陷。
　　总而言之，对大陆法系已经成熟的市场交易规则，我们应该拿来为我所用。如蒸汽机、电灯、电话、微机、X光、CT、核磁共振等不都舶来品吗？对社会科学中的法学为何不可拿来为我所用？我们认为，凡是人类优秀的文明成果，都应该给予积极的借鉴。上世纪30年代中华民国的民法十之六七采之德国民法典，十之三四采之瑞士民法典，十之一二采之日苏之成规，⒀   在当时乃至现在都不失为有中国特色并与国际交易规则接轨的民法典。比如台湾的债法无论在理论上和实践上都是比较成熟的法典，经受住了历史和实践的历练。据我们按大陆法系规制统计，我国合同法分则遗漏的典型合同(有名合同)条款即有：雇佣、旅游、出版、合伙、经理人、使用借贷、储蓄、结算、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证、人事保证等多种类型，在将来制定民法典时理应充实进去，否则合同法的体系就是不完整的，也给法院审理案件带来诸多不便，同时给法官的自由裁量、徇私枉法留下了更大的操作空间。在兹不赘。
　　三、对合同法分则体系的构建与大陆法系立法例。

（一）体系构建
　　合同法除了前述的结构缺陷与分则合同类型缺遗外，在条文上还存在逻辑混乱和体系违反问题。参与合同法起草的 梁慧星 先生在合同法实施不久的一次讲座中谈到了这些问题。例如，关于合同形式欠缺补救措施的第36、37条，草案原来规定“一方已经履行主要义务的”，视为合同成立，但合同法正式通过的条款却加上“对方接受的”而造成了概念上的逻辑混乱。因为“履行”概念已经包含了对方接受这一含义。再如关于合同的免责条款无效的规定，合同法第53条、第39条与第40条就存在矛盾。⒁   诸如此类的矛盾还有很多，因与本文主旨关联不大，故不做深入讨论。现结合德国债法现代化法、大陆法系民法学说和现实生活中确实存在的交易种类，对合同法分则体系做如下初步建构。
　　1、让与财产权的合同：买卖、互易、赠与；
　　2、以物供他人使用或收益的合同：租赁、融资租赁、借款合同、使用借贷；
　　3、劳务及工作给付合同：雇佣、承揽、建设工程、运输、储蓄、结算、旅游、出版、居间、保管、仓储、悬赏广告、委托经理人及代理商、行纪、医疗、演出、电信、邮政、摸彩；
　　4、具有共同团体的合同：合伙、隐名合伙、连锁加盟；
　　5、承担风险的合同：终身定期金、 和解、保证、人事保证；
　　6、债权的有价证券化合同：指示证券、无记名证券。
　　除此之外，还有一些非典型的合同种类：
　　（1）某些法律关系，原来属于某一典型合同的关系，后来随着社会经济的变化，法律关系的性质也发生变化。对此称之为“新的合同”。他以一种典型合同为主，同时结合着另一种典型合同的因素。例如购饮汽水，既有买卖合同，同时又有借用（有时交押金）汽水瓶的合同；购买机器，出卖人负责安装义务（买卖与承揽结合，但买卖为主）。（2）原来没有这种法律关系，也就没有这种合同，以后从新的经济关系中形成了新的法律关系，成为新的合同，例如许可证合同。他包含两种或多种典型合同，各种同等重要的成分结合在一起，共同构成一个新的完整的合同。例如通常说的“来料加工”即买卖（材料的买卖）与承揽（加工）两种典型合同结合在一起。（3）混合合同。几种典型合同的因素集合在一起形成一种无名合同（非典型合同）。包含两种典型合同的因素，例如一方居住地方的房屋并为他方看门或担任传达。就居住房屋一点，有租赁因素；就提供劳务一点，有雇佣因素。⒂   这些合同都是市场交易中经常遇到的，并不是什么新的创设。至于医疗服务合同、连锁加盟合同、通讯（手机）合同是笔者认为现实的市场交易需要规范的合同行为。这方面的纠纷不在少数，法律应是社会经济关系的反映。如果闭目塞听，任凭市场交易秩序无序竞争，没有游戏规则，人们的合法财产权益就不能得到有效的司法救济。另外随着现代网络技术的发展，电子商务又产生了很多新的合同类型，如拆封合同、点击合同、访问合同、大众市场许可合同等不胜枚举。⒃   这都是摆在民法学者面前新的研究课题，殊值关注。

关于合同法体系的建构，并不是笔者头脑发热，心血来潮，或者故意挑剔，而是笔者做为执业律师的一份强烈的法治理念和社会责任感所使然。该体系是人们社会生活关系历史的、必然的、客观的反映，这个历史的逻辑是不依人的主观意志为转移的，并不是任人修饰和妆扮的淑女。法学家的使命就是将已经存在的人们的社会生活关系发现和挖掘出来，对已有的素材进行整理和概括，使之成为人们交易之间行为准则的规范。正如马克思所言：“材料的生命一经观念地反映出来，看起来我们就好象是先验地处理一个结构了。”这里所说的结构，就是科学的理论结构，其目的是把历史的发展的过程，观念地反映出来。 “材料的生命一经观念地反映出来，它就成为一个科学的理论结构；这是历史唯物主义”。这就是笔者在构建合同法体系过程中所赖依应用的逻辑研究方法。按照马克思的历史唯物的主义的方法，合同的历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是对合同类型抽象的理论上前后一贯的形式上的反映，这种反映是经过修正的。“然而是按照现实的历史过程本身的规律修正的，这时，每一个要素可以在它完全成熟而具有典型形式的要点上加以考察。”⒄

（二）关于合同法的大陆法系立法例

 如前所述，我们的民法是继受的大陆法系立法传统。无论是大清民律、中华民国民法、还是新中国秉承苏俄民法，一脉相承的是不脱德国民法之巢臼。诚如 谢怀栻 先生所言，中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响……或者说95%来自德瑞，就是现在我们要起草民法典也还是要参考德国民法典。”⒅

此概括大致不错，只是遗漏了本土之成例，如典权。既然讲继受，在立法体例上，从比较法的视角予以示例，可看出我国合同法的体系不足之处。

1、德国债法现代化法。该法于 2002 年 1 月 1 日 施行，从时间上晚于我国合同法，按理应吸纳新的合同类型，但经笔者翻检，修改后的分则结构体系无任何变化，只是在原有的框架结构内做了大量修订，如对买卖法做了彻底的修订，对出卖人的典型义务做了扩大，并采纳了今天已经得到普遍认同的主观瑕疵概念（第434条1款），取消了特定物买卖与种类物买卖的区别。另外又吸收了大量的单行法，如吸收了《一般交易条件法》、《上门销售行为撤回法》、《异地销售法》等等。但是值得注意的是《德国债法现代化法》第310条适用范围第2款规定：“德国民法典第308条和第309条不适用于电力企业、天然气企业，远程供暖企业和自来水供应企业有关从供应网中向特殊客户供应电力能源、天然气、远程暖气和自来水的合同。”很显然，这类合同以由《关于向协议客户供应电力、能源、天然气、远程暖气和自来水的一般条件的条例》特别法规所调整。因此，在修改过的债法中亦未将建设工程合同单列一章，而是将其纳入在承揽合同中（第631条---650条），同时亦未见到技术合同的编章。⒆

 2、瑞士债法典。该法典第二编对“各种合同”的设计与德国债法结构一致，只是将“无因管理”做为合同的一种，而不是做为债发生的原因。该法典同样是将建设工程合同在加工承揽合同中规定的。如该法第368条第3款规定：“定作的是建筑物或者对建筑进行的装修，依其性质不能移动或者移动造成的损失过高的，定做方只能依照本条第二款的规定请求损害赔偿。”该法典亦未有技术合同的内容。⒇

3、日本民法典。《日本民法典》于2004年作了大规模的修改，但修改后的民法债编结构无任何变化。其第二章《契约》之后，第一节总则，然后第次为赠与买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇用、承揽、委托、寄存、合伙、终身定期金、和解。（21）  据笔者所知，关于技术合同日本有特别法去规范了。象日本这样特别重视技术开发和应用的现代化国家，也未将其纳入债法范围，我认为这是逻辑体系使然，与重要性无关。
    此外，象1991年修订的《魁北克民法典》，债法部分亦同德国债法没有任何区别，例外的是《俄罗斯民法典》将电力供应（第六节）、建筑承揽（第三节）、完成科学研究工作、试验设计和工艺工作（第三十八章）等纳入了民法典债编，接着效仿的是《蒙古民法典》将智力成果使用合同（第28章）、《建设工程承包合同》（第30章）等纳入民法典债编；《越南民法典》将“智慧产权与技术转让”单独在第六编是设制。经笔者认真沉思，得出一个结论，社会主义国家和前社会主义国家的民法典与资本主义国家的民法典总要有点区别，以显示其特色，但是该特色是否合理和必须则在所不问。对此笔者就不予多加评论了。

四、对总则部分的修改建议
　　1、建议删除第123条，该条内容为，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”删除理由是，合同法为将来民法典的重要组成部分，之所以称为“典”，就应为关于契约的大全，就如同字典、辞海、辞源一样，应周而全之，使老百姓免受翻查之苦。更何况究竟哪些法律另有规定，谁也说不清楚。如果其他法律有规定，合同法就不要规定了，反之亦然。
　　2、建议删除第124条，该条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相似的规定。”删除理由是，合同法是为全体国民立的法，非特为法学家和法官立的法，普通百姓焉知哪些为“最相类似的规定”？又如何参照？再则，如按我们建构的合同分则体系，人类交易的类型已基本覆盖了，当然，随着市场经济的发展，自然科学的突飞猛进，一些新的合同类型还会出现。在一百年前德国法学家是不会知道在因特网上交易的。将来人体部分器官转让（事实上，眼角膜、肾脏的交易已经屡见不鲜了。我们经常看到有些大医院的墙头出卖肾脏的广告），精子的有偿转让，克隆的器官转让等新的合同类型说不上哪天就被法律所规范了。民法典应是开放的系统，对已有的要消化、吸收和继受，对没有的合同类型，要有一定的前瞻性，但不能离谱。
　　3、应删去第127条，该条内容为，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”删除的理由为，这是公法内容，在私法是不应规定公法内容的。在大陆法系里尚无该类管理的条款，因为这容易形成对私法意思自治原则的干预。何为危害国家利益、何为公共利益界限不清，弹性较大。而追究刑事责任应由刑法和刑诉法加以调整。这些年的实践证明，工商行政管理机关在合同领域发挥的作用微乎其微，大量的纠纷是通过司法仲裁程序解决的。
　　4、应增加第三人侵害债权和情势变更原则。这一点已有 梁慧星 教授做过阐述，故不蛇足。
　　综上所述，本文旨在阐述合同法体系的不足，在对待增加的合同类型上，有些应该做深入的探讨，但限于学养的不足与篇幅的限制只能提纲式的点到为止，不足之处尚祈方家大儒不吝赐教。


注释：
①谢怀栻著，《外国民商法精要》（增补版），法律出版社，2006年出版，第104页。由于德国民法典债法部分在2002年进行了修改，谢老援引的德民版本与现在版本有很大变化，其引用的第二编第七章第一节应为第二编第八章第一节；其引用的双务契约第二编第二章第二节，应为第二编第三章第二节.参看《德国民法典》陈卫佐译，法律出版社2004年版。
②王利明主编，《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2004年版，第495页。
③刘心稳主编，《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年版，第579页以下。
④王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第77页。
⑤[德]黑格尔《法哲学批判》范扬、张企泰译，商务印书馆，1979年版，第87页以下。
⑥王泽鉴，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第324页以下。
⑦史尚宽，《债法总论》中国政法大学出版社，2000年版，第683页。
⑧邱聪智，《民法研究》（一）中国人民大学出版社，2002年版，第11—12页。
⑨童学伦，《法学前沿》，法律出版社，2004年版，第36—37页。
⑩［ 日］我妻 荣《债权在近代法中的优越地位》中国大百科全书出版，1999年版，第354页。
⑾黄立主编，《民法债编各论》，中国改法大学出版社，2003年出版，第147—148页。
⑿王泽鉴，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第374页。
⒀梅仲协，《民法要义》、中国政法大学出版社，2001年版，序言。
⒁梁慧星，《统一合同法：成功与不足》，中国法学网http://www.chineselawyer.com.cn
⒂谢怀栻，《外国民商精要》（增补版），法律出版社，2006年版，第185—186页。
⒃吴东汉主编，《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年版，第122—123页。
⒄冯友兰《中国哲学史新编》，第一册，人民出版社，1995年版，第5页。
⒅谢怀栻《外国民商法精要》（增补版），法律出版社，2006年版，第109—110页。
⒆《德国债法现代化法》，邵建东、孟输、牛文怡译，中国政法大学出版社，2002年版。
⒇《瑞士债法典》，吴兆祥、右佳友、孙淑妍译、法律出版社，2002年版。(21)《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社，2006年版。

On the defects in the system of Contract Law

--The angle of view from comparison method

Liu Tonghai①

Fan Hua②

Henan Zunyan law Firm,Puyang,457001, China ;

②Guangdong Hua-an Law Firm,Guangzhou,510050,China)

Abstract: Our country Contract Law was enacted at the end of last century. It has been tested by judicial practices and law theories since it was issued. It has gotten a rather high opinion from Chinese and foreign scholars, but because of many elements, such as the limitation of history, Contract Law has exposed a lot of intrinsic flaws in its structural system and in its system of contents.  Therefore, it will have important theoretical value and practical significance to reveal these defects in the system of Contract Law , to use the beneficial experience of other countries or regions on Contract Law for reference, in order to construct the logic structure system of our country Contract Law and to perfect the system of our country Contract Law’s subprovision.

Keyword: Contract Law, system, defect, construct