侵权行为法的民法典归属

2005-04-21    作者：麻昌华 、广东易春秋律师事务所梁国雄律师      浏览数：11,045

               该文荣获赛马在线直播2004年度“理论成果三等奖”

    目  次
    一、比较法上的分析
    二、法技术上的可行性
    三、法制度上的功能

    侵权行为法的民法典归属就是侵权行为法在民法典中的地位问题。我国还没有民法典 在我国讨论侵权行为法在民法典中的地位，当然只能是讨论侵权行为法在我国未来民法典中的应有地位了。侵权行为法在民法典中的应有地位，简单地说，就是侵权行为法独立成编，跳出传统债法的体系 成为民事责任法。这一地位的内涵可以分解为三点：第一，侵权行为法在民法典中是作为一编而独立存在的，不依附于任何编章之下；第二，侵权行为法在民法典中的规范性质是民事责任而不是传统理论中的债；第三，侵权行为法的民事责什性质与传统理论中的民事责任不尽相同，侵权行为法。是作为全部民事权利和利益的保护法，而不仅仅是局限于对绝对权利的保护。

    一、比较法上的分析
    将侵权行为法独立成编，作民事责任来规定，目前还没有任何一部民法典是这样做的。但若以此为终极目标，以法国民法典中的侵权行为法地位为起点，从起点出发向目标接近的尝试还是存在的。在这些尝试中，有的是独立成编，但仍未摆脱债法分支的地位；有的是以民事责任为名 但未脱离债法之体系。可喜的是，它们毕竟敢有与“正统”的侵权行为法地位不同的规定了。

    我国民法通则的规定，可以说是最接近目标的一种尝试了，因而也是最大胆的一种尝试。这种接近的表现有两点：①独立成编，【1】将侵权行为法跳出债法体系而单独规定；（2）以民事责任为编名，将侵权行为法定性为民事责任法。

    将民事责任集中规定 并独立成编（民法通则中的章和编的关系，参见本页注1的说明，下同），这种体例是我国民法通则的一个则创。虽然民法通则出台时 对于该章的编排不可避免地也遭致学界的一些非议．但民法通则实施10多年来的实践证明这种编排不仅没有引起法律体系的混乱，而巨还产生相当不错的实施效果。民事责任的规定在实践中成为民事权利保护的有力工具 ，起到了立法者当初预想的作用。在民法通则中 民事责任是作为该法的第6章而存在的，而其所紧接的第5章是“民事权利”章，该章规定了物权、债权、知识产权、人身权四大类民事权利，井以“民事权利’的概念作为这四种权利的共同的上位概念来出现，这本身也是一种创新。而民事责任章紧跟在民事权利普的后面，从逻辑顺序上看，显然是要强调对民事权利的保护。实际效果证明 这种立法目的得到了很好的实现。甚至于在社会生活中已给人们确立了民事责任的观念。当某人侵害他人合法权利时，常常可以听到这样的说法：“我要让你负法律责任”、“你要承担法律责任”等等，说明责任观念在社会中已初步形成。而关于债的观念，只有诸如“欠债还钱”之类的说法，绝没有某人要负伤害之债一类的表述。把侵权行为作为债的一个发生原因的观念，在我国的社会生活实践中还没有形成。在人身伤害案件中，如果说要致害人负一种债，这种说法是令人惊奇而难以接受的；但如果说要致害人“赔”，就是一种大众接受的观念了。这或许与我国没有民法典传统的历史状况有关。由于没有民法典传统，自然也就没有所谓的“侵权行为是债的发生原因”、“侵权行为的后果是债”之类的观念了。民法通则直接把侵权行为以民事责任的形式出现，责任观念在培育的过程中就没有债的观念的束缚。这是我国民法之福，也是我国的侵权行为法之福。

     从《民法通则》第5章与第6章之间的关系来看，第5章民事权利所规定的四种权利中，既有绝对权利，也有相对权利。作为相对权利的 “债权”位于该章中的第2节，是以节的位阶出现的。而第6章的民事责任总共规定四节的内容，第1节“一般规定”，第2节“违反合同的民事责任”，第3节“侵权的民事责任”，第4节“承担民事责任的方式”。这里的“侵权的民事责任”是以节的层次出现的 在整个民法通则的逻辑位阶上，它与“债权”处于相同的位阶。除非不顾逻辑。侵权行为法在民法通则中无论如何也不可能成为债法的一个分支。即债法的下位概念！另一方面，在法律适用上，第6章民事责任作为一个整体对第5章民事权利的保护应是对全部民事权利的保护的。无论从哪个角度来分析，我们都无法找出第5章的第1、3、4节适用第6章的第l、3、4节，而给5章的第2节适用于第6章的第1、2节的合理依据。反之，确切地说，没有正当理由说明，第6章的第3节不能适用于第5章的第2节；更明白一点，我们不能证明债权不受侵权行为法保护的合理性。仔细分析民法通则中的第5章、第6章的规定，可能还会得出更多有意义的结论，但我们的本意只在于说明 我们所说的侵权行为法在民法典中的应有地位，如果说是对传统民法理论的反叛的话，这种反叛在立法实践中已有先行者了。

    实际上，《民法通则》第6章的规定与侵权行为活的目标地位只是形似而种不似。是的，我们仅仅只说它是在向目标接近而不等于达到了目标，它所规定的内容实质上仍是传统债的理论的翻版，这主要表现在民事责任的理论上。民事责任在现代各国的民法典中。大部分没有集中规定具体的形式，而是散存于法典的各个条文之中，但理论上的民事责任制度却是存在的。按照民事责任的一般原理，民事责任基本分为违约责任和侵权责任，而且这两种基本责任类型有时还会出现交叉，由此还发展起了责任竟合的一套系统的理论出来。这一民事责任制度是与债法制度相协调的，它并不影响侵权行为作为债的发生原因的认识。《民法通则》第6章的规定，正好是这种民事责任理论的立法体现：它先规定责任的一般原理，再规定违约责任和侵权责任，最后规定责任的承担方式。如果不涉及违约责任的性质 而把违约和侵权均等同地看成民事责任的两个产生根据的话，我们就不得不承认该章规定在逻辑上的严摄性。它所遵循的是从一般到具体再到一般的逻辑顺序 用两个一般性规定分置于该章的头、尾，将违约责任和侵权责任包围于中间，限制了责任原因的出现。它惟一的也是致命的缺陷就在于，把违约责任这种性质不同的责任规定为与侵权责任同等层次，从而没有跳出传统债法理论体系的旧巢。这个缺陷就使得侵权行为法在形式上跳出了债法体系的框架，而在实质上又跳了回去。

    在立法实践中，第二种向目标地位靠近的表现就是规定了民事责任的名称但仍留在债法体系中的立法。这主要有《魁北克民法典》和《葡萄牙民法典》。魁北克民法典中的侵权行为法，是规定在债这一般规定之中的，以民事责任（Civil  Liabity）为标题。【2】在其民事责任的内容中，除了一个条文规定的是涉及合同责任外其余均是侵权行为法内容。这种规定 把侵权行为法看成民事责任法的思想十分明显。在内容的编排上已十分接近目标地位的要求了。只是从其所在的编的范围来看 它仍然是被当作债的一个发生原因未规定的。因为在魁北克民法典中，债的一般规定相当于其债法的总则，在这—总则中规定了债的发生原因，民事责任是与合同及其他原因一样作为债的发生原因的，这从其第5卷第1编的编排标题上就可以看出。但是，在作为债的发生原因上，它与其他国家民法典的直接以侵权行为法作为债因是不同的。形式上看，民事责任是魁北克民法典中债的发生原因。这是从名称内容上而不是从结构地位上对罗马法传统的反叛。
  与魁北克民法典的做法相类似的还有葡萄牙民法典。葡萄牙民法典的债法结构是：债法作为第2卷；第2卷的第l编是债的一般规定；第l编的第l章是一般规定，分两节，第1节是债的内容，第2节是自然之债；第1编的第2章是债之渊源，分五节。第1节是合同。第2节是单方法律行为，第3节是无困管理，第4节是不当得利 第5节是民事责任。【3】从这种结构的规定上可见，形式上葡萄牙民法典是以民事责任作为债的发生原因的，但在规范内容上，是将侵权行为法作为债的发生原因的。而在“民事责任”条目下的规范 并没有规定传统民事责任理论中的另一发生原因，即违约责任的内容。这点在以“民事责任”规定侵权行为法内容的法律模式中，与我国民法通则的规定不同。

     在魁北克民法典和葡萄牙民法典的侵权行为法模式不下，侵权行为法成为民事责任的一个下位概念，而民事责任却成了债法的下位概念，这在现有理论的逻辑上似乎是说不通的。在债与责任分离的情况下，分离出来的责任反而成了债因了。也不知道这两个国家的民法理论在阐述它们的民事责任制度时，是作为一种独立的制度来对待，还是作为债法内容来展开的。或许，它们都看到了侵权行为法的活力，但又慑于大陆法系民法典传统力量的强大，不敢去真正触动侵权行为法的民法典地位，而以矛盾的面目在法典中出现 以达到“置之死地而后生”的制度设计效果。一旦民法典的这种地位结构无法容纳其内部制度的发展而破裂时，侵权行为法就可以直接以民事责任的形式获得真正的独立。这时已不需要讨论和设计独立的侵权行为法了。只要有侵权行为法的独立就已足够。

    在接近目标地位的立法中，还有一种模式是以民事责任或赔偿责任的方式对侵权行为法内容进行的单独立法，这就是斯堪的纳维亚国家的侵权行为法。如果我们在电脑中输入“侵权”、“侵权行为”来寻找这些国家立法标题中的侵权行为法的话，最后的结果只能是徒劳的。因为在这些国家的法律中 没有制定民法典，侵权 行为法的立法规定都没有使用“侵权”或“侵权行为”的名称，而是以诸如“民事表任法”、“赔偿责任法”等出现的 但规定的内容都是侵权行为法。瑞典在1972年6月2日制定了赔偿法，芬兰在1974年5月23日通过了赔偿法，丹麦在1984年5月23日颁布了赔偿责任法，都是以民事责任的形式出现的 而不是已有民法典传统的“侵权行为 统 不法行为 等侵权行为一词的表现。这些制定法虽以 民事责任 或民事责任的表现形式“赔偿 的形式出现，但在规定的内容上与传统民法理论所理解的民事责任是不同的，它们仅仅限于非合同责任，即侵权行为责任。《芬兰赔偿法》第1条就规定“依据本法或任何其他法律之规定， 本法不适用于基于合回的损害赔偿。【4】由于这些国家没有制定民法典，也就不存在民法典中的债法了，甚至于没有债法的概念。因此，对这些作为民事责任法的侵权行为法归属，就只能由研究者自己来理解了。有民法典传统的国家的学者，自然首先提到的就是与他们国家一样的理解：侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个分支。即使是在立法结构的分析上，也是把它与现有民法典结构相靠拢的。“通过仔细的考察就会发现，斯堪的纳维亚赔偿法的结构较少趋同于法国民法典的开放体系，而更多趋同于德国民法典多层设置的体系。”【5】尽管在这些国家中没有债法。

    与斯堪的纳维亚国家的侵权行为法形式类似的制定法规定，在不列颠群岛也大量出现。将民事责任规定于制定法中的理念 首用于19由年的爱尔兰民事责任法。之后，1976年苏格生的苏格兰赔偿法，1976年英国的死亡事故法相继出现。以至于在侵权行为法领域的制定法中，“没有一个国家比英格兰、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法多”。【6】英国是个典型的判例法国家，虽然也有考虑民法典的制定，但并没有什么实质性的进展。【7】即使其将来个民法典的制定法，可以想像在实践中也不会起到多大作用的。构成普通法基础的第一性仍是判例法。但在其有限的侵权行为法制定法中，都是以民事责任的形式规定或规定民事责任的内容的，这是否在昭示着， 侵权行为法的性质是民渠责任法而不是债法呢？在没有民法典或甚至于民法典传统的国家，因为同时没有债法，也就不存在所谓的侵权行为作为债因的观念了。但在侵权行为的制定法中，其对侵权行为法性质的认识所表现出来的形式，应对民法典 国家有所参考。正所谓的“旁观者清”嘛！我国还没有民法典，【8】也没有将侵权行为法规定于债法中的立法传统。就是理论上的把侵权行为作为债因的认识也是泊来的，在制定民法典时 没有必要为自己套上一个处显危机的“传统”。侵权行为法的民法典归属，应是民事责任法性质的独立，而不是大陆法系国家现有民法典中的没落地位。

      二、法技本上的可行性
    侵权行为法从债法中独立，并以民事责任的性质规定为独立一编，使之成为全部民事权利的保护屏障。这种民法典中地位的规定，须合理解释几个问题，它们涉及侵权行为法独立在民法典中的规定是否具有可能性。如果独立的侵权行为法在民法典中无法以条文的形式来表现．则再多的侵权行为法独立理， 在立法层面上都没有任何的意义。同时 侵权行为法的独立是为了更好地发展侵权行为法，更好地发挥民法典的整体作用。如果侵权行为法的独立导致民法典体系的崩溃，这种过大的代价也是得不偿失的。

     （一）法律规范的强制性
    在我所理解的侵权行为法独立中，独立的侵权行为法是民事责任法。有学者认为，将侵权行为法作为民事责任看待，并且增大它的篇幅，势必使民事法律规范规定为强制性规范 这与民法的任意性相悖行。【9】甚至于直截了当地说：“把侵权行为理解为民事责任。具有太强的国家主义色彩……与民法的私法性质不合。【10】我们认为,这种认识是站不住脚的。法律规范从本质上来说,都具有强制性，否则。就等同于道德规范了。

     按照法学理论的认识，法律规范由法律规定组成，法律规定又由法条组成，【11】因此，法律规范最终体现为法条规定。法律规范的强制胜体现在法律规范的性质上，这种性质被归结为两个方面。其一是“规范的性格”（nomativer Charaker），指法律规定对其规范的对象．都要求其依规范意旨而从事某种行为。其二是“一般的性格”（genereller Charakter），也就是法律规范所具有的普遍性，它不是针对特定的案件，而是针对所有的案件类型。【12】这两个所谓的性质其实就是法律所具有的普遍强制性。因此；并不是民事责任性质的法律规定才具有强制性的，所有的民法规定、进而所有的法律规定都具有强制性。在规范的强制性上，把侵权行为法作为民事责任性质规定也好 或是作为债法规定也好，均无区别。

    作为法律规范构成的最终要素，法条规定根据不同的标准可以作出不同分类。主要有严格性规定与衡平性规定，任意性规定与强制性规定，完全法条与不完全法条等。其中最为我国法学界青睐的分类是“任意性规定与强制性规定”。这里的强制性与我们上文提到的法律规定的强制性是不同的。法律规定的强制性是从这条规定的抽象角度所具有的强制性，而法条规定的强制性则是从法条规定的具体内容上所具有的强制性 即规范内容的性格上所具有的强制性。从规范文字的性格上看。所谓的任意性规范是指，规范允许当事人根据自己的意志选择适用或修改规范规定的内容。而强制性规范正好相反，指的是规范不允许当事人根据自己的意志选择适用或修改规范规定的内容，规范规定的内容是强制性的【13】如此看来，侵权行为法的规范表现绝大部分都采取强制性规范，这是侵权行为法的性质决定的 而不是将侵权行为法独立的后果。侵权行为法即使不独立，其在民法典中的法条也得采取强制性而非任意性规范。对于这点 我们从大陆法系现有民法典中的侵权行为法条文的性质上即可看出。《法国民法典》第1382条规定：“任何人为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责。”从法条规范的构成上看l该条规定的构成要件有三：损害、过错和因果关系。“使他人受损害”明确规定了损害的条件，没有损害或不造成损害。该条就不能适用；“因自己的过失”是要求行为人有过错。如果所发生的行为不是“因自己的过失而致”的也不符合该条规定的内容。关于因果关系，是损害和行为之间的因果关系，即所造成的损害后果系行为人“因过失而发生”的行为的直接后果。这里的因果关系体现在两个词上：“为使”和“因”。如果没有“为使”之表述，文中的‘因’就很容易被看成是过错与行为之间的因果关系了。即因过失而造成行为的发生行为的发生与过失之间有因果关系。若是这样的规定 就没有任何的意义了。因为过失是所致行为发生的一个构成部分。只要符合这三个条件“负赔偿责任”的法律效果就会出现。对于是否要“负赔偿责任”，“因过失而致行为发生之” 是不能进行任何选择的，也不能对之作任何的修改。这正是强制性规范的表现。而法国民法典中的侵权行为法是最忠实于罗马法的，根本就不存在侵权行为法的独立与否的问题。德国民法典中最具代表性的侵权行为法条文是其第823条的规定 而该条规定显然也是强制性的。

    民法规范的性质．是既有任意性规范，又有强制性规范的。而不是全部为任意性规范。只是由于民法中强调的意思自治影响到法条规定上；要求法条在涉及当事人意思自治时规定为任意性规范而已，但并不意味着整个的民法都是意思自治的法，也就进而并不意味着整个民法规范都只能是任意性规范了。正如刑法的性质是惩罚，惩罚性要求在条文上表现为强制性规范，并不代表所有的刑法规范都是强制性的一样。按跟我们对民法典体系结构的理解，民法典中的条文也分成三大部分：人法条文、权利法条文和侵权行为法条文【14】。即使全部的侵权行为法条文都是规定为强制性规范，也不代表全部民法典条文都是强制性规范，因为还有人法部分和权利法部分这两个大头的条文。

    （二）立法技术的操作问题
     按照一般的理解，一个完整的法条规范是由两个部分构成的，即构成要件和法律效果。当构成要件所描述的案件事实存在时，法律效果就应发生【15】一个法条同时包含这两个部分的时候，就称为完全法条【16】一个法条规范只有当它是完全法条时才能适用，法律适用是法条规范的目的。一个法条规定如果不是用来适用的，那么，这个法条的规定就没有任何意义或理由。大陆法系的法条适用通常采用的是三段论法的思维方式，即所谓的“确定法效果的三段论法”以一个完全法条作为大前提，将某具体案件视为一个“事例”，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论就是，对此案件享实应赋予该法条所规定的法效果。这就是法条适用的简单过程。假使构成要件是T，法效果是R，案件事实是S，则只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S就应赋予法效果凡而如果特定案件事实S在逻辑上看来是T的一个“事例’，就可认定构成要件T已经在S中被实现。因此 如果要知道对某案件事实应赋予什么样的法效果，就必须审查是否应视为构成要件T的一个“事例”，而因此可归人其下。如果这样，就可以通过三段论的方式推出法效果来。
     假使任何一个案件事实实现T就应赋予它法效果R（大前提）
     特定案件事实S实现T，即是T的一个“事例”（小前提）
     对S应赋予法律效果R（结论）
    把其中的文字表述省略，这个三段论法用公式表示就是：
      T－R
      S＝T
      S―R
    在这一过程中，关键就在于寻找小前提，即判断S是T的一个“事例”。这种判断也可以用推演的方式进行：
    T凭借要素M1，M2、M3而被穷尽描述。S具有M1，M2、M3等要素。因此S是T的一个事例。
    通过这种推演方式，就可以将具体案件的事实“归属”于法条规范的构成要件之中。

   上列过程告诉我们，没有完全的法条，就无法构成大前提，再多的小前提也无法推出结论。将侵权行为法定性为民事责任法，在民法典中独立于质法（权利法）而单独成编，就容易产生诸如此类的技术担心：侵权行为法成了法律效果，而其他部分成了构成要件，这样规定的法条无法成为完全法条；如果在规定民事权利的法条时，同时将民事权利的保护加以规定，则侵权行为法就无法独立成编，而是应散见于对各种民事权利条文的附和之中；或者，在独立的侵权行为法条文规定中，势必规定大量的对权利侵犯的案件事实 这就与规定权利的法条重复，造成整个法典的烦琐和臃肿。这些担心是正常的，归根到底。是对立法技术的担心，即独立的侵权行为法在立法技术上是否可能。这些担心一旦成为一种非难，对侵权行为法的独立的打击将是致命的。因为技术上的东西往往被看成是科学的东西，不具有‘科学性 的独立就不能独立、事实上这些担心均不成立。
 

    固然，在侵权行为法独立之前，民法典中的许多条文规定都涉及到民事责任的后果。换言之，很多侵权行为法因素都散见于规定民事权利的条文之中。作为保护手段的民事责任往往是与被保护的民事权利的条文交织在一起的。例如，《德国民法典》第916条的规定是对地上权或者役权的保护：“逾界建筑侵害邻地的地上权或者役权的，为有利于权利人，准用第912条至第914条的规定。”其第912条规定的是容忍义务，涉及到损害赔偿；第913条规定的是定期金的支付；第914条规定的是定期金的顺位。这样，在对所有权 进行规定时 规定了对权利造成侵害的后果，这条显然是侵权行为法条文。这样的条文在法典中像第904条的“紧急状态”、第906条的“不可称量物质的侵入”等均是。侵权行为法独立，对于这些类似的条文如何进行处理？我认为 这不是问题的障碍。在法律发展的历史中，已为我们提供了丰富的规范分离的例证，程序法与实体法的分离即是这种分离成功的典型代表。早期法律大多都是诸法合体，民刑不分，实体与程序无别的。罗马法学家盖尤斯就把古罗马法分成人法、物法、诉讼法三大块。【18】其在《法学阶梯》中宣称：“我们所有的法或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。”在实体法与程序法不分的时代，两者在法律条文的表现上也是交织在一起的，一个条文之中既有实体法的内容，也有程序法的内容。比如罗马《十二铜表法》第七表第5条规定：当发生境界争执时 我们得请三个仲裁者参加，进行划界。【19】这里的“请三个仲裁者参加”，显然是一种程序上的规定 而“进行划界”则属于实体上的规定。但是，这种交织的内容在现代法津的条文规定中就不存在了，【20】程序法脱离了实体法而成为单独的法律部门。这种分离不仅没有破坏古代法律条文的可适用性，而且使之更加合理了。用类推的方法来推理，我们也可以说 侵权行为法独立成编不仅不会破坏民法典中权利规范条文的可适用性 而且也会使之更加合理的。

    在现代民法典的条文规定中，并非所有的条文都要规定民事贡任的后果。对民事权利进行直接保护的条文是如此，对民事权利进行间接保护的条文更是如此。民法典虽是以民事权利为中心进行规定的，但对民事权利进行规定这种对民事权利进行直接保护的法典条文；还有很多民事权利的积极后果可规定，并非全部都是侵权民事责任这种消极后果。法典条文在规定积极后果时 就不是民事责任了，比如说是一种义务的存在。我们还是以德国民法典的规定为例来说明这一问题。《德国民法典》第536条规定的是出租人的义务，“出租人应将符合约定使用状态的租赁物交付承租人 并在租赁期间使租赁物保持此种状态。”这条规定有两个法律较果：一是交付“符合约定使用状态的租赁物”，二是“保持此种状态”。对于第二个法律效果，出租人就可以采取各种措施来达到了，主要是修缮。而修缮行为显然不是一种侵权行为，修缮的结果也就不是一种民事责任了。该条可以看成是对承租人使用租赁物的债权的直接保护。民事权利的保护除了直接保护之外，还有间接保护。民法典对民事权利条件的规定可以看成是对权利间接保护的表现。这类间接保护的条文在民法典中的规定是很多的，例如《德国民法典》第937条的规定。《德国民法典》第937条是关于所有权取得时效的条件的规定，其第1款是这样的：“自主占有动产经过10年的人，取得其所有权（取得时效）。”这是一个完全法条，其构成要件是“自主占有动产经过10年”，法律效果是“取得其所有权”。这里的“取得其所有权”不是一种民事责任，而是一种民事权利。

    在法律条文的规定中．除了采取完全法条的形式外，还可以采取不完全法条的形式。所谓的不完全法条，是指那些不具有法律效果的规定。【21】因为不具备法律效果的规定，它们只能用来进一步说明、限制或引用另一个法条或章节、因此，这类法条只有与其法条相结合，才能发挥规范性功能。它们自身的作用是用来协助对其他完全的或不完全的法条的理解的。不完全法条可以分为说明性法来限制性法条、指示性法采和法定拟制性法条。【22】根据法典条文布局的需要而由立法者选择使用。不完全法条由于不具备法律效果，它只是全法条中的某—部分，这样的规定就可在许多法条中省却对相同的法律效果的规定，避免了法典条文的过分重复，保持法典整体的简洁性。因此，在立法中，不完全法条的采用是很普遍的。侵权行为法独立，即使将民事责任当战是法律后果，也可以在其他编中以不完全法条的形式规定权利．而在侵权行为法编中以完全法条的形式规定民事责任。何况，并非所有的行为后果都是法条构成上的法律效果。

    在导致误解的可能性中，人们最容易将法律制度中的法律后果等同于法条构成中的法效果，自然就会推出法律制度中的案件事实与法效果也就不应分离了。如此则侵权行为法作为一种法律制度，其民事责任的法律后果就不能与其所保护的法律事实分开。侵权行为法作为独立的法条规定都是不行的，因为它只能作为复杂的规定在现代民法典中比比皆是。法效果与构成要件的可分开性已在不完全法条的存在中得到充分表现、关键是法律后果与法效果是根本不同的两个范畴，法律制度中的法律事实与法律后果在法条上，也并不必然地表现为同构成要件与法效果的对应关系相同。

    法律制度是由各种法律规范组成的一个整体，是法律对某一领域的具体事实表明的态度的总和。法律制度只是针对某一领域中的事实的类，而不是针对单个的具体事实的。所谓的“独木不成林”，单个的具体的事实不能形成法律制度，但法律制度又必须体现在各个具体事实的评价之上。法律制度所涉及的事实领域称法律事实，对这种法律事实的法律态度称法律后果。一个法律制度中的法律事实可以多种多样，但法律后果只有一个，它是把法律对同类事实的态度结合在一起的一种手段。在民法中使法律得以制度化的因素是法律行为制度的创立，我们以法律行为制度来说明制度与法条关系就最具代表性了。法律行为制度仍然是民事法律制度中的一个法律制度类集，它涉及到行为的成立制度、行为的有效制度、行为的无效制度。行为成立制度是法律对行为是否成立进行判断的规则总称。从抽象的角度来剖析，可以简单地归结为行为的各种构成要素的事实和行为成立与否的后果。这样，这一法律制度的法律事实就是各种构成要素，法律后果就是行为的成立。符合法律要求的构成要素 行为就成立，缺失其中的构成要素，行为就不能成立。而每一行为的构成要素都是要通过单个的法条来表现的。法条在对每一构成要素加以规范时，都要寻找它们各自的构成要件和法效果。比如说其中的意思表示要素，法条在对之加以规定时，是在判断意思表示的是否完成 完成与否是法条表示中的法效果，而具体表示的事实是法条表示中的构成要件，这与法律制度中的法律事实和法律后果根本就无法对应。这样，就是所有的法律制度都可以简化为行为制度而侵权行为能作为其法律后果的话，侵权行为法的独立也并不意味着是将法条中的法效果独立规定。何况，民法制度并不仅仅就是法律行为制度，法律行为的后果也并不都是民事责任。因此，侵权行为法的独立成编，并不会造成民法典法条规定的断裂。

    法律作为人类行为规范的引导作用，是通过法条的规定去告诉人们倡导什么、限制什么、禁止什么的方法实现的。民法典对各种民事法律制度的规定也是一样。在对民事权利这一法典中心内容的规定中，对具体民事权利内容的规定就是告诉权利人能做什么，对权利保护的规定就是告诉人们不能做什么。法律特别是民法更多的是告诉人们能做什么 而不是不能做什么。正因为立法者自认为不可能是全能的 不可能通过法律规定去告诉人们能做的所有行为，才有“法无明文禁止不违法”的法制原则。因为在民法典的权利法规定中 更多的是倡导性法条。而倡导性法条通常是以描述性法条的形式出现的。当然。对具体权利内容的规定，往往还可以通过对与权利相对立的义务的规定来实现，这种义务的施加就可直接表现为法条中的法效果。因此 规定民事权利的法条也有完全法条的形式。而对于民事权利的保护性规定，采取不完全法条的形式，将法律效果独立于侵权行为法中规定，在立法技术上并非不可能。因此，在立法技术上，侵权行为法的独立不会有任何的障碍。

    三、法制度上的功能
    独立的侵权行为法在制度功能上首先需要解决的是与债法的关系，它主要涉及到两个问题①是独立成编的侵权行为法与债法编各自的规范范围②是侵权行为法独立之后，债的概念及体系还要不要保留。

    （一）对债权的保护
    独立的侵权行为法是作为民事责任法而对所有的民事权利和利益加以保护的，债权作为民事权利的一种，当然也在侵权行为法的保护之列。侵权行为法对债权的保护，就是对侵害债权行为的制裁，这种制裁是以对侵害债权的行为的认识为前提的。

    在侵权行为法独立于债法之前，侵权行为法与合同法在债是两个相对独立的法域，这在两大法系的民法体系中都是得到承认的。这就意味着，合同法的绝大部分领域中，没有侵权行为法 其运行也是良好的。那么，独立之后的侵权行为法也就没有必要对这一部分进行调整。合同制度中的违约责任也是以贡任形式出现，但它不是合同债权的保护制度，而是合同债权的实现条件。虽然，违约行为也影响到合同债权的实现 但这种行为本身也属于合同范围内的行为，而不属于对合同债权的侵害。我们同意这样的认识，一个国家的法律如果把每一个违约行为都看成侵权行为，这个法律制度也走得太远了。【23】违约行为仍然是合同行为的范畴，只不过是 一种消极的合同行为；违约责任仍然是约定的内容只不过是以“责任”来表现义务。当然 这种义务必须履行，这就不是当事人约定的事情，而是法律规定了。因此，所谓的“合同必须遵守”的法律原则，具体表现就是违约责任必须主动承担。没有承担违约责任，就是对法律规定的违反，就是对债权的一种实际侵害，就要承担法律上的责任了。这种法律责任就是侵权行为法上的责任，因为其违反的义务是一种法定义务。如果说，“合同必须遵守”的法定规则太过宽泛，以致无法将所有不履行合同的行为都视为侵权行为。那么，将“合同必须遵守”的义务具体到“违约责任必须承担”的法定义务时，就不是宽泛而是可以执行了。在违约责任必须承担的义务上，合同债权找到了跳出其相对性而与外部世界相联系的桥梁。侵权行为法对合同债权的保护，就可以通过以违约责任必须承担的义务为基础进行。违约责任成为侵权责任的基础义务而不是与侵权责任并行的民事责任了。

    合同义务是由当事人约定的义务，以这种义务为基础的违约责任自然也具有约定的性质。虽然也有当事人没有约定违约责任而违约时仍有违约责任的状况，但这是约定义务发展的自然结果，责任的约定性仍未改变。其向法定义务的转变是通过“合同必须遵守”的具体表现完成的，这正如上述。但在现代合同法的发展中，合同义务的法定化现象越来越多，已表明合同法在某些方面开始借助侵权行为法手段了。这主要表现在合同附随性义务的出现。现实中，合同的附随性义务与侵权行为法中的一般注意义务已无实质的区别，只是其所存在的领域仍是合同而已。对于附随性义务的违反，就是对法定义务的违反，其所承担的后果正是侵权责任而不是违约责任了。缔约上过失责任，违反后合同义务的责任，都已不是违约责任的范畴。虽然仍叫合同责任，它所保留的只是与合同有关的成分了。

   在现代法框架中，合同责任与侵权责任纠缠不清的领域是法律竟合领域。从事实层面上来看，同一事实既符合侵权行为法规定，也符合合同法规定的现象，就是法律竞合现象。各国对这一现象的态度是与其民法典结构、法典条文的方便性有关的，最终形成的制度直接取决于对当事人利益平衡的结果。因此，法律竞合制度的建立不是基于事实逻辑而是基于法律公正性目的。

    承认法律竞合现象的国家，依靠其长期的司法判例，形成了法律竞合的诸多理论，有所谓的竞合说和非竞合说。竞合说承认法律竞合的现象，又不允许受害人得到双重救济，这时的态度就是允许当事人选择一对其有利的诉团提起诉讼，此实为竞合理论中的请求权规范竞合说之主要内容。【24】以德国为代表，是这一学说的主要倡导者和实践者，其他还有希腊、丹麦、葡萄牙等国。【25】德国联部最高法院在1976年11月24日的一份判决中就说到：“对每一个源于违反义务的赔偿请求，受害人都有选择何种法律基础（即合同或侵权）提出其赔偿请求的自由。【26】当然，这些国家在处理这类法律竞合现象时，都有一个前提，这就是侵权行为所侵害的权利限于绝对权的所有权或人身权，违反合同不是其法典意义上的侵权行为。如果一个违约行为涉及到的不是所有权或人身权，它就个纯粹的违约行为而不可能与侵权行为发生竞合。在请求权规范党合的基础上．意大利的司法实践进一步发展到了真正竞合与不真正竞合的区分处理的程度。【27】如果债务人的同一行为既违反合同义务也违反一般注意义务（如医生的责任等）对债权人造成同一个损害，则构成真正竞合。如果造成损害与合同内容无关，同一损害是由两个人造成的，一人负有合同责任另一人负有侵权责任，或者一人对某人构成侵权而对另一人构成违约之情形，则构成不真正竞合。【28】真正竞合中，当事人始能选择诉因，不真正竞合则行为人须分别承担合同责任和侵权责任。

    责任非竞合说是法国法院的通常做法，“在法国法律中，责任要么是合同上的，要么是侵权的，二者必居其一。”【29】这样，当一个请求以侵权行为为理由提出时，就不是当事人对诉因选择的结果而是其对诉因认识的结果了。一旦认识错误，就要遭致败诉法人后果，因此，在其他国家的法律竞合领域中，如果选择的诉因错误，在法国，法院就会驳回其请求。这一领域中法国法律的发展。是在给予合同责任优先于侵权责任地位的基础上进行的。换言之，在法国，当侵权行为责任与合同责任发生竞合时，合同责任优先。当事人只能提起违约之诉。【30】从竞合理论的内容上看，法国的这种做法其实是采竞合理论中的法条竞合说，【31】但又没有直接承认合同法为侵权法之特别法。这是与其民法典中采取的宽泛的侵权行为责任的态度有关的。

    在仅仅涉及到受害人的纯粹经济损失的损害赔偿时，无论是承认竞合的国家或是不承认定合的国家，具体法中赋予当事人以违约的国似乎更为有利。因为在大部分国家的法律中，纯粹经济损失都是合同法上的规定，侵权行为法一般不允许对此中损失请求赔偿权。而在涉及所有权和人身权的侵犯时，侵权行为法上的诉因比起合同法上的诉因来说就更利于对受害人的保护了。至少在责任范围的确定上，违约责任就远远没有侵权责任方便。违约责任的范围往往是被限制于可预见的损害范围内的。而且在具有惩罚性赔偿制度的国家，惩罚性赔偿只在侵权行为中出现，而违约导致的痛苦和疼痛的赔偿请求权在法律上的承认还十分罕见，在这种情况下，如果只允许受害人提起违约之诉，则受害人遭受的众多损失都将得到赔偿。各国法律在这些领域中往往是根据有利于受害人原则进行规定的，一般都适用侵权行为法。

    当然，在各国现有理论和立法中，侵权行为法和合同法是并存于债法之中的，两者调整的范围具有一种此消彼长的特征。在侵权行为法上采取宽泛态度的国家，其合同法所调整的范围必然受到限制；反之，在合同法上采取宽泛态度的国家，其侵权行为法所能调整的范围必然变得狭窄，法国和德国分别代表着这两种不同的立法态度。在法律竞合领域中，宽泛的合同法与狭窄的侵权行为法的债法格局，必然将大量应由侵权行为法发挥作用的领域交由合同法来统领。在合同义务不敷以用时，他们往往就通过在合同义务之上增加义务这种合同义务的法律扩张的方法，寻找合同责任的基础。德国法中的积极【32】制度、准备性合同制度【33】等 均是合同义务的法律扩张的表现。通过对合同义务的法律扩，张违反这种义务的责任就是违约责任了。只是近年来德国司法实践的发展。似乎在某些方面越来越趋向本想用侵权行为法而不是合同法。1993年12月7日德国联邦最高法院的一份判决，就已显示其不同于以前的做法。该份判决涉及一种缓冲剂的质量问题，一管道工在一建筑工地的水管中使用了被告批发销售的缓冲剂，该缓冲剂产生一种难闻的恶臭。管道工赔偿了工地所有者之后，向被告提起了诉讼。德国联邦最高法院认为，该缓冲剂生产者侵害了原告的财产所有权，并判决被告赔偿原告的损失。【34】而在采取宽泛的侵权行为法态度的国家，在涉及合同相对人的身体完好仕的保护义务时，就不愿意接受法定的合同上的保护义务或称默示的合同义务的概念而由侵权行为法直接加以规定，对这种义务的违反所要承担的责任也就属于侵权行为责任的性质了。像希腊民法典中的出租人维修责任、雇主对员的人身伤害的责任就是如此产。【35】

    在侵权行为法与债法关系中，还有一种更为直接的现象就是三人侵害债权，这是最能反映侵权行为法与合同法应处于不同法律位阶的领域表现。债权人仅能对债务人请求给付，这是理论上所谓的债权相对性。【36】由于债权的相对性，处于债权关系之外的第三人是难以知晓债权的存在的，侵害债权的可能性也就几乎不可能，这是按照债权的性质所决定的第三人侵害债权的不可能性。这种认识一定程度上是正确的，因为无论是对债权人的影响，或是对债务人的影响，并存于债的夫系中的债权人和债务人都可以通过对方追索这种影响的后果。这种影响的直接后果就是债务人的违约事实，通过违约责任的承担可达到保护债权的目的。债权人在订立合同时，就应预见到可能的违约行为，无论是债务人自身原因违约或是债务人以外的原因的违约。在实行严格合同责任的国家，违约责任的承担对于债权人来说都是一样的。问题在于，债务人承担违约责任如果不仅没有使债务人遭受损失，而且会使之增加利益时，违约责任的承担就违反了合同法立法的初衷 变得缺乏公正性了。另一方面 如果在违约事实的发生中债务人没有任何的过错，完全是合同外的第三人原因造成的 严格的违约责任强加到债务人头上，这样的法律对于债务人而言就更加缺乏公正性了。第三人侵害债权制度的产生，就是为了解决法律的公正性问题的。这种公正性在合同法领域中是无法得到解决的。

    第三人侵害债权制度产生后，普遍得到各国法律的认可，但也有严格的限制条件。在绝大多数国家，故意教唆违约都是一种侵权行为，都应承担侵权行为的责任。普通法中早期的第三人侵害债权发生在教唆违反服务与雇佣合同 最早的案例是英国的Lumller. V．Gye案【37】该案中，被告Gye是Covent Garden意大利皇家歌剧院的所有者，他诱使Richard Wagner的侄女终止与原告Lumley的皇家剧院的独占性演出三个月的合同，Lurnley虽然得到了法院颁发的禁止今，但Wagner最终并没有履行与Lurnley所签的合同，Lurnley于是起诉Gye并胜诉。Gye 案之后，这一主题就一直没有丧失其重要意义，成为第三人侵害债权的主要表现类型之一，与“强迫他人违约”一道构成对合同关系的干预这一第三人侵害债权的核心内容。【38】第三人侵害债权一方面需要第三人的故意，另一方面需要行为具有违法性。台湾学者孙森我在分析台湾地区的法律时指出，第三人侵害债权的成立，须区分不同情况而定：第三人侵害债权标的的给付，使债务人免除给付义务的 其结果就是侵害债权；第三人的行为侵害债权标的的给付，但债权尚不致因而消的， 在主观要件上须第三人具有故意，且其行为系权利滥用或违反公序良化具有违法性的，才能成立侵权行为。【39】当然，这些要件近年来也发生了变化。是在普通法国家中。一方面已不再要求不当行为直接引起违约作为要件了，另一方面既不需要加害人知道合同的内容也不要求加害人确信该合同已经签订。【40】

    在现有的债法体系框架中，侵权行为法对债权保护的表现主要集中在以上的几个领域。我们不可能穷尽其保护债权的所有方面。在与其他的债的形式关系中，像不当得利之债和无因管理之债，侵权行为法也不是无能为力的。而独立之后的侵权行为法，对债权进行保护就更加方便了。可以肯定，在我们提及的几个合同债权与侵权行为的关系中，违约责任制度仍应保留在合同法中而不是全部提升到侵权行为法领域进行规定。在侵权行为法中，仅需规定“合同必须遵守”这—法定义务具体表现的“违约责任必须履行’的内容就行了。；对于原有的法律竞合现象，则可根据对受害人有利的标准加以区分，将大部分竞合领域直接归入到侵权行为法之中，少部分归入到合同法中，责任竞合就不存在了。因为独立之后的侵权行为法不是与合同法并行的 即使出现竞合的现象，均应采取吸收的方式而非党合的方式来处理。第三人侵害债权制度则已直接归人侵权行为法领域而无须作出新的衡平了。

    （二）对债的概念的影响
    侵权行为法是作为债的下位概念而存在的，在侵权行为法从债法中独立出来后，债的概念是否会受到影响呢？直言之，还有没有必要保留“债” 的概念这本是债的概念自身合理以问题，独立的侵权行为法可不多管闲事，但民法典的制定就不得不考虑了。我们是从民法典制定的角度探讨侵权行为法地位的 也不能在确定侵权权行为法的民法典地位之后就不管其他部分的内容了，更不能因为侵权行为法独立的主张导致民法典体系的崩溃。从这个角度来看，债的概念的存在与否的考量实质上是考量侵权行为法独立的成本代
价的中心点。

    大陆法系民法中债的概念和内容均于罗马法时期形成，这与其他法律概念主要形成于近代的境况不同。法律概念的形成一方面是人类认识水平的提高，另一方面是该概念所能包容的内涵在现实世分界中的发展。罗马法时期，现代民法中的许多制度都可以找到其原形，但这些制度形成的概念准备部是到了中世纪时期才开始的。像契约制度在罗马法上就有口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约等具体类型，但却没有契约的概念。而债的概念的形成却是一个奇迹。罗马法时期，债就被表述为“得依国法而为一定给付的法”这一经典概念经过两千多年的发展，现代法律中的表述均不出其右。而在内容上，《法学阶梯》已将其阐述为“债或者产生于契约，或者产生于私犯”，现代民法中债法的内容，除了“契约”、“私犯”外，只剩下少量的“法律规定”之债。

    罗马法上的债的概念产生于具体的契约产，【41】并在其约束力具有财产性质后，吸收已经独立存在的私犯为债因而稳步发展。到了罗马法后期，债因已经发展成比较稳定的契约、准契约，私犯、准私犯了。可以说 债的概念的产生是与侵权行为的存在无关的，但没有各种具体的契约，就不会有罗马法上的债的概念。因此 侵权行为法的独立并不应也不会影响到债的概念的存在。

    产生于各种具体契约之上的债的概念之所以要吸收私犯为债因，除了认识上的原因之外 可能还具有内容丰富性要求的原因。罗马法上的具体契的种类并不很多，后期罗马法学家归纳起来也就主要有口头契约等四种。作为一个具有广泛外延的庞大的债的概念，如果仅由四种具体的契约来支撑，从美学角度来说未免显得太单调。罗马法是吸收了古希腊哲学的营养的。这就有理由说其与它美学的成分。因为准契约和准私犯都是罗马法后期才出现的事情，当时产生的债的概念也无法以其为抽象素材。于是在约束力的财产性这点上。罗马人找到了将私犯的各种具体表现吸入债的概念范畴中的理由，并使得债能包容丰富的具体内容而更加完美。后期产生的准契约和准私犯，自然就跟随其作为对比的对象而成为债因了。然而，契约发展到现代，具体契约的种类已大大超过罗马法时期的数量而十分丰富了。仅就法国民法典中的契约法条文，已达到1011个，占其整个债法条文的85．6％。这时的债的概念已不需要因内容的丰富性而借助其他制度了。侵权行为法的独立并不会在内容的丰富性上影响到债的概念的存在。
 

    债的概念产生后，在长期的历史发展过程中，理论上逐渐将各种各样的债因进行了归纳、抽象。分成了两大类债因：即合意之债和法定之债。合意之债指的是契约之债，法定之根的具体表现则很多，主要有侵权行为、不当得利、无因管理。德国民法典在将债的关系制度化的过程中，后因也被制度化了。在德国民法典的债法中，法定债因主要规定了单独行为的悬赏广告、委托，证券发行，无因管理，不当得利，侵权行为等【42】我国台湾地区民法在第一次草案时，“大体仿德国民法，以契约。广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利及侵权行为等7种为债之发生原因。”以此为标准，除却“契约”，法定债因仍有6种具体表现。如果仅以形式上的表现观察，侵权行为法独立之后，法定债因还有5种具体的表现，理应不影响债的结构的存在。然而，如果从实质内容上观察．有些担心就不得不令人恐慌了。

    在大陆法系民法典的现有规定中，法定债因主要的表现是三个即侵权赔伪、不当得利和无因管现各国现行民法典的规定莫不如是。在这三个法定债因中，侵权行为是最重要的一个，其在法典中的条文数往往都多于其他两个债因。不当得利和无因管理一般都是点缀性的排职的不当得利或无因管理，根本就不用想像其能支撑债的概念。法国民法典中规定的不当得利和无因管理称为“准契约”，从第1371条到第1381条，总共有11条文。德国民法典中规定的无因管理从第677条例第687条，有11个条文；规定的不当得利从第812条到第822条，也是11个条文。似乎在条文数量上，这些准契约的法定质因与侵权行为法相比并不逊色多少，甚至于在法国民法典中的条文数还要超过侵权行为法。但是，只要跳出民法典，情况就大不一样了。民法典以外的侵权行为法条文，以单行法或判例法来表现，数量远远大于作为推契约的不当得利和无因管理。不当得利和无因管理除了在民法典中有条文规定外，几乎没有一个单行法的存在。如此一来，这些法定债因的重要性在社会生活中的孰轻孰重就一目了然了。当然，也保不难哪天不当得利和无因管理的发展超出侵权行为法，但至少目前，侵权行为法的 性是远远超过它们的。而侵权行为法独立之后，法定债因就只剩下无足轻重的不当得利和无因管理了，法定债因还有必应单独存在吗？早在罗马法时期，不当得利和无因管理就是准契约的具体表现。法国民法典沿用了罗马法上的准契约概念，把它作为规定不当得利和无因管理条文的共同标题。只是到了德国民法典时期，才没有在法典中使用推契约一词的。所谓的准契约，就是类似于契约，具有契约的大部分特征，只是还有某些方面的不同而已。这种不同，就在于约定和法定的不同，即契约是合意的关系，准契约是法定关系。从某种意义上说，准契约就是非合意的契约。法国民法典在制定时，是将准私犯与私犯放在一起规定的，后来侵权行为法的发展，也完全包括了“私犯”、“准私犯”。那么，为什么就不能将准契约也放在契约中一并规定呢？从各种制度的类似性来看，“准契约”总比侵权行为与契约有更多的共同性。如果这样来设计民法典，则在侵权行为法独立之后，债法就只有合同法了。这于是产生—个最为严重的疑问：仅涵摄契约的债的概念还有必要存在吗？显然，回答应是否定的。逻辑学的常识告诉我们。上位概念是在对几个下位概念的抽象基础上产生的，仅有一个概念．就不存在什么共同性，也无须上位的概念来涵摄了

    或许是看到了这种推理的可怕性后果，人们在讨论侵权行为法的发展情况时。总是在极力维护债的制度的稳定性。认为：“传统的债法体系具有不可否认的科学性和合理性，这一体系应予维持。”【44】“如果将侵权行为法独立，马上就会引起债的制度的动摇。”“一旦破坏债的结构，将发生不可估量的制度损失。”【45】债权制度是民法典中的重要制度，是将债权关系制度化的德国民法典的自豪。不难想像，如果侵权行为法独立果真会引起上面分析的债的解构的后果，则侵权行为法在独立的路途中将会遇到何等的障碍。好在我们上文的分析都是建立在各种假设的基础上．而这些假设都不太可能是实际的。而且，侵权行为法的独立与否是不会影响债的概念的存在的 债的概念存在的决定性因素完全在于质的本身。如果有那么一天，债的制度被解构，这绝不是侵权行为法的独立引起的，而是债的概念和内容自身的合理性所致。