疫情影响商事合同履行的免责抗辩方法

发布时间：2020-03-03　浏览数：1,768

目录

一、降低合同责任的方式

（一）不可抗力制度介绍

（二）情事变更制度介绍

二、如何适用不可抗力及情事变更？

（一）疫情来了，是适用不可抗力还是情事变更？

（二）如何正确援用不可抗力？

（三）如何正确援用情事变更？

（四）无法适用不可抗力及情事变更时的其他选择：公平原则

一、降低合同责任的方式

我国合同法制度上构建了两项重要的制度，用以调整合同履行、降低合同责任：不可抗力及情事变更。因此，疫情事件是否可以构成上述两项制度，是本部分的核心。

（一）不可抗力制度介绍

1.何为不可抗力?

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

2.如何判断疫情或防控措施是否构成了不可抗力？

一般认为，不可抗力应当具有以下特征：（1）不能预见；（2）不能避免；（3）不能克服；（4）该客观事件或情况不能归因于另一方，且直接影响到合同的履行。结合当前对于新型冠状病毒疫情的认识及对未来情况的预估，对是否符合以上特征分析如下：

2.1须属于“不能预见”的情况

即在合同订立时，本次疫情的发生对于合同当事人而言是否不可预见。尽管2019年12月份，社交媒体即有曝光新冠肺炎的出现并引起讨论，并且有专家、研究机构发表了相关意见，但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病，应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。

对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的“隔离”、“封路”等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以新冠肺炎为由不履行合同义务，应难以构成不可抗力。

2.2须属于“不能避免”的情况

疫情的出现，并非合同当事人所能避免的情况，且目前尚无针对该病毒疫苗，主要是靠人体自身免疫系统治愈。基于冠状病毒潜伏期长、隐秘性强等特性，自然方式阻断病毒传播非常困难。因而当冠状病毒疫情发生时，国家不得不采用强硬的防控措施，如封城、隔离等，这些措施非合同当事人的意志或行为，是合同当事人不能避免的。因此，疫情及相关的防控措施应当属于不能避免的情况。

2.3须属于“不能克服”的情况

虽有部分药品对冠状病毒有疗效，但仍处于阶段性实验过程中，至今暂无明确、有效的治疗方法，应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不能克服的。此外，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等行政措施亦属于不可避免且不能克服，这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。

然而，即使本次疫情在形式上符合不能预见、不能避免和不能克服的要求，也并不表示一定构成不可抗力。在实际判断某一合同履行是否适用这一免责事由时，还应当考虑因果关系是否存在，即疫情与合同的不履行之间是否具有直接的因果关系。由于疫情在不同地区、不同时期轻重有所不同，并非完全不可防治或者严格实施了防控措施。对于疫情或防控措施并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染新冠肺炎而拒绝履行合同或迟延履行合同的情况，则不能构成不可抗力的抗辩事由。因此，对于不可抗力认定还应从个案出发，谨慎识别并加以应用，以保护各交易方的利益。

3.相关依据

3.1法律依据

（1）《民法总则》

第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

（2）《民法通则》

第一百零七条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

第一百五十三条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

（3）《合同法》

第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。

第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

3.2其他依据

（1）全国人大法工委新闻解释

全国人大法工委2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答，其中问题5：近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定？

臧铁伟答：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（2）《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）

在2003年6月最高人民法院发布的上述通知第四项中，最高院即有对因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理的要求。

尽管这一通知是针对“非典”时期相关案件而提出，但在如今情况与“非典”时期具有较高相似性的情况下，应当认为这一通知对于本次疫情期间相关交易活动的处理仍然具有非常高的参考价值。

（二）情事变更制度介绍

1.何为情事变更？

情事变更原则通常是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。

2.如何判断疫情或防控措施是否构成了情事变更？

一般认为，情事变更应当具有以下特征：（1）当事人订立合同时不能预见；（2）非不可抗力造成的情事变更的事实；（3）不属于商业风险的重大变化；（4）情事变更使履行原合同显失公平或不能实现合同目的。结合当前对于新型冠状病毒疫情的认识及对未来情况的预估，对是否符合以上特征分析如下：

2.1须属“不能预见”的情况

此处“不能预见”与前述不可抗力中不能预见的构成要件一致，需为双方当事人签订合同时，无法预见合同履行过程中会遇到的客观情况。

本次冠状肺炎疫情属于突发的“重大公共卫生安全事件”，即便是我国顶尖的病毒传染学专家也无法预测该事件的发生，因此该事件属于不能预见的情况。

为减少疫情的损失，保障人民生命安全，我国政府采取了一系列强硬的措施，如延长假期、限制复工、封城、封路、隔离等，这些措施非常态措施，且是随无法预见的疫情而来，因此，疫情防控措施也属于当事人不可预见的情况。

2.2非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化

不可抗力与情事变更制度，都存在着不可预见的情况，但我国适用“情事变更”中，明确排除不可抗力，即意味着我国情事变更的制度中排除“不能避免”、“不能克服”等导致合同不能履行的情况，即便出现了“不能预见”的合同订立时的履行“情事”发生变化，合同仍可以继续履行。

此外，该变化一定是重大的，深刻影响合同订立时的履行基础。但该变化不包括商业上的风险，如货币政策、物价波动、消费者价值观的变化等。

本次疫情以及为防控疫情采取的各项行政强制措施，不属于商业风险，但是否属于重大变化，需要根据合同履行的情况确定。例如，政府要求限制复工，虽商业租赁合同可以继续履行，但承租人无法正常经营获取收益，这与签订合同时的履行基础截然不同，构成合同履行的重大变化。但若疫情及防控措施并不影响合同履行的基础，如借贷类合同，则疫情及相关措施不对合同履行基础构成重大变化。

2.3继续履行合同“显失公平”或“不能实现合同目的”

除发生重大变化的情事外，继续履行合同，还需造成一方严重不公，或者无法实现合同目的的情况。疫情及其防控措施是否构成前述要件，同样需要根据合同实际情况进行分析。例如，因复工停业，承租人无法开店经营，若按照既定的租金缴纳，相当于承租人需要为疫情承担全部损失，对承租人一方严重不公，此时可使用情事变更制度进行调整。另外，若承租的原因是为了销售某类商品，但因疫情控制不准销售，承租的目的落空，那么也应当可以适用情事变更。

3.相关依据

3.1司法解释

（1）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

3.2其他规定

（1）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）全文

（2）《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日　法[2009]165号）

第二条：严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条

为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

二、如何适用不可抗力及情事变更？

（一）疫情来了，是适用不可抗力还是情事变更？

不可抗力及情事变更原则有时并非泾渭分明，但对合同履行影响总体而言，不可抗力对合同的影响是不能履行或不能如期履行；而情事变更导致合同履行艰难或不必要或按合同原来的约定履行，会造成合同双方利益的严重失衡，背离合同的诚实、信用、公平原则。此外，不可抗力的法律救济办法为解除合同并免除违约责任；而情事变更的法律救济为合同的变更或解除，并不直接免除违约责任。

从以上区别可以看出，适用以上制度的时候，需先确定，疫情带来的影响是否会直接导致合同无法继续履行？若无法履行，则适用不可抗力，若可继续履行则考虑适用情事变更。

（二）如何正确援用不可抗力

1.必须是疫情影响无法按约履行

实践中，法院为坚持保护债权人和债务人合法权益的基本原则，通常会从严认定“不可抗力”的条件，即：疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。这意味着，疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行，如果当事人一方在合同订立以前发生新型冠状病毒疫情，或者在迟延履行合同期间发生新型冠状病毒疫情，不能认定为不可抗力。此外，如果债务人因惧怕被传染拒绝履行合同或迟延履行合同而援引不可抗力条款要求免责，是属于其内心恐惧问题，不属于不可抗力的客观情况，同样不能免责。

2.须尽到相应的通知义务

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”通知对方新型冠状病毒构成不可抗力事件（不是通报有关情况和理由）并提供证据，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。因此，为减少新型冠状病毒疫情造成的合同违约损失，应及时通知债权人，并附上相关的证据，包括但不限于政府的命令、诊断证明、隔离证明等。

目前公证处可开具不可抗力证明。不可抗力证明，公证内容通常包括：

（1）邮寄送达公证。用于证明个人或者企业及时地将不可抗力事件及其产生的法律后果第一时间通知了对方，尽最大可能避免了对方的损失，履行了及时通知的义务。通过邮寄送达公证，可有效避免了因对方拒收或拒不承认收到相关通知而导致的风险。

（2）其他辅助证据公证。如对工厂停工停产的现场情况、微信聊天记录、电子邮件、网络内容、证人证言等容易灭失的证据加以固定，以证明不可抗力事件给个人或企业造成的后果。公证非必须，但公证的证据效力更强，免责责任更具可信性。

在国际贸易中，也可向贸促会申请不可抗力证明。当事人可通过贸促会商事认证平台http://www.rzccpit.com/提交申请及佐证材料。

3.须尽到减少损失的义务

基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。因此，为降低责任，债务人在新型冠状病毒疫情阶段应当竭尽一切所能，减少、降低损失的扩大。

（三）如何正确援用情事变更？

1.对合同内容进行“再交涉”

再交涉意思是处于不利地位的当事人因要求重新谈判，提出谈判要求应当毫不延迟，并说明理由。再交涉是鼓励当事人重新谈判，最大限度稳定合同关系，实现当事人之间利益的平衡。

我国合同法中虽无明确规定要求对合同进行再交涉，但“再交涉”义务隐含在情事变更制度中，也是诚实信用原则延伸体现。在国际上也得到广泛认可。为了避免承担相应的不利后果，建议当事人履行再交涉义务。

2.请求人民法院变更或者解除合同

在我国合同法并没有直接赋予当事人以“情事变更”为由的解除权或变更权力，而是采取由当事人向法院请求解除或变更，法院最终确定，即司法变更或解除。法院的判决是形成判决，而非确认判决。

值得注意的是，一直以来司法实践中对于情势变更的认定采取较为严格的态度，《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》要求，个案中适用情势变更，应当由高级人民法院审核的情况。因本次疫情对经济的影响巨大，笔者预估法院将陆续处理大量涉及情势变更的案件，案件逐一上报高级人民法院审核将加重审判工作压力。为各级法院得以规范适用情势变更原则，提升审判工作效率，最高院或各级高院可能会出台相应的规范，用于指引各级法院在疫情形势下的审判工作。

（四）无法适用不可抗力及情事变更时的其他选择：公平原则

在部分受新冠疫情影响并不是非常严重的地区，若不足以达到合同无法履行、合同目的无法实现或继续履行显示公平的，无法适用不可抗力和情事变更原则，就合同纠纷可以主张公平原则。

1.公平原则性质？

公平原则作为民法的基本原则，不仅是民事主体从事民事活动应当遵守基本行为准则，也是人民法院审理民事纠纷应当遵守的基本裁判准则。

2.疫情阶段的适用可能性

由于公平原则具有一定的抽象性、概括性，法官在适用公平原则中就有很大自由裁量的余地。法官度量各种情事，找到个案的利益衡平点，通过合法、合情、合理的裁判，衡平当事人的利益。

非典时期，也有法院在司法裁判中否定“非典”疫情为情事变更，也不认为“非典”疫情为不可抗力，但根据公平原则调整合同履行，平衡当事人利益关系。

3.相关依据

（1）《民法总则》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

（2）《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

（3）《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确认各方的权利和义务。

非典时期，最高院发布的《通知》中亦规定，由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

（作者：黄旒，广东恒生律师事务所律师）