中華全國律師協會律師承辦國有企業改製與相關公司治理業務操作指引（三）

發布時間：2013-01-28　瀏覽數：10,364

第四章  法律意見書

　　第39條　法律意見書，是指律師應當事人的委托或要求，針對某一特定的法律事實、法律行為或法律文書，根據自己所掌握的事實和材料，正確運用法律作出分析、判斷，據此向當事人出具的載有正式律師意見的書麵法律文件。
　　法律意見書一般以律師事務所的名義出具，由一至二名承辦律師簽字；簡易事項或其他需要僅以本所名義出具的，可以僅由本所蓋章出具；時間緊急或有其他特殊情況的，可以由本所合夥人律師簽字出具，事後補蓋律師事務所公章。　　

　　第40條　法律建議書，是指律師向當事人提供的載有律師對該項問題的想法與處理意見的書麵建議性法律文件，不具有法律意見書的效力，其出具可以參照本章相關規定執行。當出現下列情形之一時，律師可以出具法律建議書：時間緊迫不能及時形成正式的法律意見書而當事人需要律師的書麵文件的；律師根據相關證明材料無法確定有關事實的；當事人就專項問題的處理方式向律師提出法律谘詢的；當事人有其他特別要求的。

　　第41條　律師就非國有企業改製和相關公司治理事宜出具法律意見書或法律建議書的，在無其他相關規定時，可參照本指引執行。

　　第42條　律師在承辦國有企業改製和相關公司治理業務中，可以應當事人的委托或要求，就以下事項出具法律意見書：
　　42.1  整體或專項產權界定；
　　42.2  改製涉及的資產評估相關事項（該法律意見書應僅從評估機構的資格、評估備案的程序等方麵發表意見）；
　　42.3  改製方案；　　
　　42.4  職工安置方案；
　　42.5  國有產權轉讓方案；
　　42.6  國有企業改製的操作及審批流程；
　　42.7  公司治理結構、章程、議事規則、工作製度、薪酬計劃、股權變化、會議決議及其調整和安排等。

　　第43條　律師出具法律意見書要謹防業務風險，在出具法律意見書之前，可以根據項目情況要求委托人出具《委托方承諾》，一般可以包括如下內容：承諾所依據的法律服務委托關係；向律師提供材料的截止時間，材料原件與複印件是一致的；提供給律師的材料是真實、準確且完整的；有關人員就相關事項的說明屬實；不幹預法律意見書的出具等。

　　第44條　在承接相關業務時，應當考慮本所指派的律師是否具備下列方麵的素質和專業能力： 
　　44.1  通過適當的培訓和業務操作，已具備從事類似性質和複雜程度業務的知識和實務經驗；
　　44.2  掌握與所出具的法律意見相關的法律、法規及規範性政策文件的規定；
　　44.3  對委托人所處的行業有適當的了解，能夠把握該行業所特有的法律問題；
　　44.4  具有相當的職業判斷能力和執業素養。

　　第45條　律師在出具法律意見書時，應參照本指引第二章第一節相關要求進行盡職調查，以保證出具法律意見書所依據的相關資料的真實性、準確性、完整性。

　　第46條　律師應當選擇相關法律、法規及規範性政策文件作為出具法律意見書的依據。如果引用的是部門規章、地方性法規或其他僅適用於特定主體或目的的文件，律師應聲明法律意見書的使用應僅限於該特定主體或目的。

　　第47條　當律師出具法律意見僅服務於特定的使用者，或具有特定目的時，律師應當考慮在法律意見中聲明該意見的使用僅限於特定的使用者或特定目的。

　　第48條　法律意見書一般應由首部、主文和結尾組成。
　　首部包括標題和文件編號，標題一般采用“XX律師事務所關於XX事項的法律意見書”的形式，編號可以采用本所編號規則；結尾供法律意見書的簽署之用，應當說明法律意見書的文本份數，加蓋律師事務所公章、由經辦律師加蓋人名章（或采用打印律師姓名加律師簽字的形式），並注明出具日期。
　　主文是法律意見書的核心部分，應當根據不同的事項確定其主要內容。如有必要，法律意見書可附相應附件，用以補充主文的相應內容；必要時，應委托人的要求，法律意見書的出具律師可以出具法律意見書的補充說明，作為法律意見書的有效組成部分，補充說明的出具參照本章規定執行。

　　第49條　法律意見書的主文部分一般應包括引言、正文。
　　49.1  引言一般包括五部分內容：
　　49.1.1  第一部分是律師事務所出具法律意見書所依據的委托關係表述。委托關係可基於律師事務所是委托人的常年法律顧問、本次委托事項的特聘專項法律顧問或其他委托關係，從而說明律師具有出具該法律意見書的合法身份。
　　49.1.2  第二部分是律師出具法律意見書所引用的法律依據。引用法律依據時律師應當注意適用法律、法規的準確性，正確處理法律和法規的效力衝突等問題，使用司法解釋或法理以及規範性政策性文件作為依據時，應當作出適當說明。
　　49.1.3  第三部分是律師出具法律意見書所引用的證據材料。該證據材料須是與出具法律意見書相關的如下材料：律師依法調查取得的文件；委托人或其他相關主體提供並證明其來源真實、合法的文件；經被調查人簽字確認的談話記錄；其他可以作為證據使用的材料。律師應當對證據材料來源進行說明。
　　49.1.4  第四部分是律師聲明事項。律師可以根據具體情況確定聲明事項，但不得作出違反律師行業公認的業務標準、道德規範和勤勉盡責精神的免責聲明。對於律師出具法律意見過程中受到條件或資料等局限，以至可能影響法律意見的全麵性或準確性的，律師應當作出相應的聲明。
　　49.1.5  第五部分是法律意見書的名詞釋義。當法律意見書中使用簡稱、專業術語等表述時，應當進行名詞釋義，避免相關內容的歧義。
　　49.2  在法律意見書的正文部分，律師應根據出具法律意見書所針對的法律行為、法律事實或法律文書，就其所涉及的具體法律問題分別進行表述。正文部分一般包括委托人或交易事項主體的法律資格的說明、法律意見書所述各種事項決定權的說明、委托人的決策機構情況、委托人的財產情況、相關事項的合法性分析、總體結論性意見，以及律師認為需要說明的其他事項。
　　49.2.1  對委托人或交易事項的雙方主體資格進行說明時，應查驗其在有關登記機關登記注冊的事項，說明其是否為依法有效存續的企業法人或其他合法主體，是否具有處理相應事項的主體資格，如審查：近期經年檢的企業法人營業執照、企業國有資產產權登記證或國有資產產權登記年度檢查表等。
　　49.2.2  關於各種事項決定權的說明，主要說明所述事項是否滿足外部（如法律要求）和內部決策（如章程）程序。
　　在出具國有產權轉讓的法律意見書時，要注意其內部審議程序有所不同：轉讓標的企業為國有獨資企業的，說明產權轉讓方案是否為該企業總經理辦公會審議，會議的審議程序和審議結果是否合法；轉讓標的企業為國有獨資公司的，說明產權轉讓方案是否為該公司董事會審議，會議的審議程序和審議結果是否合法；轉讓標的企業為有限責任公司的，說明該國有產權轉讓是否已經取得股東會同意。企業國有產權轉讓涉及職工合法權益的，說明是否聽取轉讓標的企業職工（代表）大會的意見，職工安置事項是否已經職工（代表）大會討論通過。若內部審議的程序和結果均符合法律規定，說明該企業國有產權轉讓尚需轉讓方或有權批準的部門決定或審批；若審批方已經審批通過，則需要核查並說明審批程序及有關文件是否齊備、合法。
　　49.2.3  關於相關事項的合法性分析，是律師根據相關法律規定作出的合法性判斷。
　　在出具國有產權轉讓方案的法律意見書時，律師一般應就本所參與製作的相關方案中各項內容逐項發表意見；對於本所前期並未參與相關方案製定的，出具法律意見書前，應當進行盡職調查，審查改製方案、產權轉讓方案、職工安置方案以及有關附屬文件。出具法律意見書時，特別注意如下幾點：說明方案中基本情況的介紹、轉讓行為的論證情況是否與律師查證的相關情況一致；職工安置方案與經職工（代表）大會審議通過的方案內容是否一致；企業拖欠職工的各項費用的解決方案和有關社會保險關係的接續方案是否合法；債權債務的處理方案是否合法；轉讓收益的處置方案是否合法；有關方案中的數值與資產評估報告中是否一致；轉讓底價的確定是否合法；期間損益、期後事項的處理是否合法；產權轉讓公告的主要內容是否合法等。
　　49.2.4  總體結論性意見，是律師根據委托事項進行概括總結，發表明確的總體結論性意見，包括無保留意見、保留意見、否定意見三種基本形式。對不符合有關法律、法規和相關規定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項，律師應發表保留意見，並說明相應的理由。

　　第50條　律師應及時、準確、真實地製作工作底稿，工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據，也是律師防範執業風險的重要保障。工作底稿是指律師在承辦國有企業改製和相關公司治理業務中，在出具法律意見書時形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記錄等資料。工作底稿與法律意見書一同歸檔留存，按本所檔案管理規定管理。

　　第51條　為避免原件丟失或造成其他不必要的誤解和責任，律師不應留存有關材料的原件，委托方或有關主體提供的材料應是經核對的原始資料複印件（A4紙複印並加蓋提供方騎縫章，或特殊情況下經有關人員齊縫簽字確認）。律師的工作底稿應包括但不限於以下內容：
　　51.1  律師承擔項目的基本情況，包括委托單位的名稱、項目名稱、服務於項目的時間或期間、工作量統計；
　　51.2  為製作法律意見書製定的工作計劃及其操作程序的記錄，律師工作組會議記錄；
　　51.3  委托人或交易雙方設立及曆史沿革的有關資料，如設立批準書、出資協議、合同、章程、營業執照等文件（含變更文件）的複印件；
　　51.4  重大合同、協議、人員、財務資料，以及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本；
　　51.5  與委托人及相關人員相互溝通情況的記錄，對其提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘查記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明；
　　51.6  委托人的書麵承諾或聲明書的複印件；
　　51.7  對保留意見及疑難問題所作的說明；
　　51.8  其他相關的重要資料。

　　第52條　律師應當要求委托人，在改製方案、產權轉讓方案或其他方案有任何變動時立即通知律師，並經過委托人書麵確認，該書麵確認意見或就改動內容出具的法律意見書補充說明，應當立即報送決定或有權批準部門；但企業國有產權轉讓事項經批準或決定後，如轉讓或受讓雙方調整產權轉讓比例或者企業國有產權轉讓方案有重大變化的，應當重新出具法律意見書並按照規定程序重新報批。

　　第五章  附則

　　第53條　本指引下列用語的含義：
　　53.1改製企業，是指擬改製或正在進行改製的國有企業；
　　53.2產權持有單位，是指國有企業出資人或國有產權轉讓方；
　　53.3其他改製當事人，是指國有企業債權人、國有企業職工組織、國有產權受讓人等。

　　第54條　本指引由中華全國律師協會民事專業委員會組織起草並由中華全國律師協會常務理事會負責解釋。
　　第55條　本指引經六屆全國律協七次常務理事會審議通過，自發布之日起施行。