律师服务在商业银团贷款中的作用

2006-03-14    作者：广东太平洋律师事务所律师 朱孟禾 曾祥明      浏览数：11,797

(该文荣获赛马在线直播2005年度理论成果鼓励奖)

    由于具有更加审慎地评估风险，有效地避免无序竞争和降低贷款管理成本的优势，国际银团贷款正在国际资本市场中发挥日趋重要的作用。处于发展和动荡、规范和整合中的中国银行业，不仅关注着联手国际银团的商机，并且逐渐引入银团贷款的融资机制，以期减少因利率和贷款条件的降低引致同业之间的恶性竞争，避免全行业预期利润损失的风险。
    银团贷款涉及广泛的法律问题。除一般贷款中双方的权利义务内容外，更为复杂的是协调银团成员的主体独立性和行为统一性的关系，建立信息灵敏的风险预警和快速反应的防范机制；在国际银团贷款中，更涉及外汇管理、货币政策、避税安排、法律冲突规范等等。因此，银团贷款的引入和发展，构成了法律服务需求的市场，并成为律师行业介入和发展的高端项目之一。

    Ⅰ.律师提供银团法律服务的地位
    由于贷款风险的单向性，需要律师提供法律服务的一方，通常是银团即贷款人方面，相比之下，借款人方面更为关心的是银团贷款金额、币种、利率、期限、费用负担等实质性条件。
    在以银团或其经理行名义委托律师的情况下，无论银团是否最终将聘请律师的费用转嫁给借款人承担，律师均将银团作为服务对象。律师需要将银团作为统一的整体看待，一般只通过经理行向委托人负责，应当尽力避免与任何一个成员行发生联系，否则不仅律师可能感到疲于奔命，无所适从，而且被动介入银团成员行的利益冲突，可能使律师陷入尴尬境地。
    律师可能被要求承担以下事务：
    1.律师以独立第三方名义出具经过审慎调查和分析的《法律意见书》，以及在银团贷款成立后对于借款人提款权的《确认书》。
    2.根据银团的要求，参与与该项银团贷款相关的会议或谈判，答复银团成员行通过经理行提出的关于中国法律问题的咨询，并可能被要求针对某项法律问题发表正式的意见或出具书面的文件；
    3.国际银团贷款如果选择外国法律作为准据法，在经理行主持之下，与其他成员行聘请的外国法律专家讨论冲突规范问题，寻求解决方案；
    4.根据银团的要求，代拟与该项银团贷款相关的法律文件，包括前期的《信息备忘录》、《保密声明》，以及实质性的《银团贷款合同》、《抵押合同》、《质押合同》、《保证合同》文本，及所附加的关于履行、结算、通知等事项的格式文件；
    5.参与在中国境内办理抵押物登记、外债备案登记、文件译本公证等事项；
    6.贷款后期管理和风险控制中的各项法律事务。

    Ⅱ.律师审慎调查和分析是组织和参与银团贷款的重要依据
    1.律师审慎调查和分析的作用
    由于银团贷款可能受到法律地位、法定条件、产业政策、社会环境、经济景气、行业特征等众多因素的影响，作为银团组织者的牵头行，可以委托律师作为独立第三方的专业人员，对于贷款项目、借款人、担保条件进行客观、审慎的调查，并据此对于银团贷款的法律风险进行评估。
    牵头行通常会将律师出具的《法律意见书》提供给可能参加银团的银行，以此取代传统的《销售备忘录》（Selling Memorandum）中篇幅冗长的介绍性甚至被理解为担保性的文字，既满足这些银行详尽了解背景的需求，增加这些银行对贷款和担保合法有效的信心，同时又避免了因牵头行涉嫌对银团参加行施加影响和诱导，而使其自身面临法律责任或道义风险。虽然有些国家和地区已经立法禁止牵头行附加“否认责任声明”条款，但由于律师出具的《法律意见书》系独立第三方的专业意见，中国现行法律并不认为牵头行需要对《法律意见书》中的任何记载或表述承担责任。
    2.律师审慎调查和分析的责任
    上文所述的牵头行免责声明，无疑将责任转嫁给独立承担审慎调查和分析事务的律师。外资银行尤其强调和重视律师的独立责任，而目前我国银行业的商业意识有待提升，尚未对律师的独立责任和作用引起足够的重视。
    律师出具的《法律意见书》必须坚持客观至上的宗旨。对于经过审慎调查证实的事项，需要以完整、准确、严谨的语言表述在《法律意见书》中，绝不能提供任何虚假或错误的信息，或者误述或遗漏，一旦因此误导银团成员行作出决定并蒙受损失，不仅律师服务机构将要承担赔偿责任，甚至将在特定范围内造成行业性的灾难。
    律师出于法律专业工作者的自我保护意识，必要时应当在《法律意见书》的表述中，作出保留或免责的声明或提示，以防止责任的无限化。律师只能承诺在现实许可及可能调查的范围内，忠于客观事实；在对于法律条款作通常理解的情况下，提出分析意见。在任何情形之下，律师作出的结论不应当突破形式和表面真实的限度，对于超过律师可能认识范围的诸如某项法律文件签署的真实性，或者未经披露的潜在不利因素等，均应当明确排除在律师责任的范围以外。所幸律师业发达的西方前辈和同行，为降低职业责任风险，创造了许多逻辑巧妙、用语严谨的经典免责表述，可以套用。

    Ⅲ.银团贷款合同的主要条款
    全部银团贷款的法律文件中，《银团贷款合同》处于核心的重要地位。
    以英国法律为基础，新加坡、香港地区比较成熟的合同文本提供了很好的借鉴，惟需考虑不违背中国法律禁止性条款和诸如外汇管制等限制性条件，进行必要的修正。在以各方习惯接受的方式概述银团贷款背景后，其主要条款包括：
    1.贷款合同中用语的定义和解释；
    2.贷款条件，包括贷款金额、币种、用途、利率和期限，以及银团成员行各自承担贷款的比例；
    3.贷款的先决条件，包括借贷双方签约时需要并已经满足的条件，分期提款时，并应当包括借款人每次提款均应满足的条件；
    4.提款安排，包括不可撤消的提款通知，提前提款、推迟提款的申请；
    5.取消贷款，包括强制性取消贷款和自愿取消贷款的情形；
    6.利息支付，包括计息周期和付息日，利息的结算方式和逾期复利的计算；
    7.还款安排，包括还款日，还款通知和本金的结算方式，银团成员行按承担贷款比例受到清偿；
    8.提前还款，包括提前还款的申请或通知，重新提款的限制，提前还款的本金和利息金额，弥补调期利息损失；
    9.推迟还款，包括推迟还款的申请，银团对推迟还款申请的答复，推迟还款的条件和担保；
    10.声明和保证，包括借款人对于其法律地位，适当授权、贷款项目资料以及提交的会计报告和报表等披露信息真实、完整的陈述；
    11.借款人承诺，包括对于履行银团贷款合同的承诺，及时准确披露信息的承诺，以及对于任何不能预期事件导致责任的承诺；
    12.银团对于贷款的监管，包括银团监管权限，贷款资金支付和转移的控制；
    13.保险，包括借款人对于贷款项目资产的投保险种、金额和指定银团成员为受益人，保险费用的承担，保险赔偿金等收益的支配和用途；
    14.担保，包括银团贷款项下从合同提供的保证、抵押、质押等，从合同与主合同效力的关系，以及需要重新或补充担保的情形；
    15.抵销权，包括直接抵销和对第三人债权抵销，银团成员行自主抵销和通知程序，对于借款人抵减债务的限制；
    16.债权行使，包括银团成员行分别或共同行使债权的方式和受偿比例；
    17.违约责任，包括违约行为的情形及救济手段，交叉违约、预期违约的情形及纠正措施，银团成员行宣布贷款提前到期的条件；
    18.赔偿责任，包括对违约行为造成损失的赔偿情形和范围，因借款人违约导致银团提前解除合同的赔偿责任，因借款人提前或推迟还款可能导致银团成员行受到掉期（swaps）等衍生交易中的损失赔偿责任；
    19.成本和费用，包括营业税、所得税的承担，额外税费的负担，银团贷款成本的项目和负担，银团实现债权费用的项目、负担和追索；
    20.银团，包括银团成员行之间的关系协调，银团成员行义务的独立承担和分担，银团组织和决策机制；
    21.代理行，包括代理行的指定、辞职和变更，代理行的地位和义务豁免，代理行的职责范围和免责范围；
    22.债权转让，包括银团成员行之间的债权转让，银团贷款资产的出售和证券化；
    23.贷款档案，包括贷款档案项目，档案保管责任和期限；
    24.通讯方式，包括银团贷款合同缔约各方的法定地址，信息传达方式和送达效力，传真、电子文本和网络通讯的效力；
    25.准据法，包括选择适用的法律，法律来源和文本；其中，受到国际金融中心伦敦、纽约、新加坡、香港的影响，普通法系在银团贷款法律方面比较成熟和完善，通常具有代表性的英国法律会成为国际银团贷款准据法的首选，而国内银团贷款则一律应当适用中华人民共和国法律；
    26.争议解决方式，包括选择仲裁或诉讼，仲裁或诉讼的管辖；
    27.合同非法或无效，包括合同非法的情形和解除机制，合同无效或被撤销情形下准据法条款和争议解决方式的适用；
    28.附则，包括合同生效时间或条件，语言、文本及效力，附件及效力。
 
    Ⅳ.解决银团内部利益冲突的机制
    律师为银团贷款项目提供服务，可能遇到许多一般贷款中未曾涉及的法律问题，而其中最为突出，具有特点和尤其复杂的，是银团成员行之间的利益冲突。
    1.银团成员行受到制约的冲突因素
    由于任何银团成员行可能受到其内部制度、信贷政策的限制，要求并必需保持银团贷款合同与其内部制度、信贷政策的协调和衔接，在国际银团贷款中，各成员行所在国法律之间的冲突，以及不得违反或规避本国法律的公认准则，使银团成员行可能受到的制约更加具有强制意义。因此，承担法律服务的律师可能需要设计游刃于不同规范之间，适于妥协、变通的表述方式。
    在某些银团贷款项目中，由于银行业绩考核指标的驱动，银团成员行可能在负债和中间业务市场份额的分配上，与经理行或其他成员行存在利益冲突。如果同样按照银团成员行承担贷款比例分配，则相应需要设计相当繁琐复杂的运行机制，因而降低了银团贷款在效率方面的优势。
    2.银团成员行的风险防范行动
    根据银团贷款的经济学定义，银团成员行因统一完成经营行为而丧失商业上的独立性，但仍然保持财产上、法律上的独立性。如果将银团成员行之间的关系，理解为连带的权利和义务，则意味着任何一个成员行需要为其他成员行的承诺承担风险和责任，则显然削弱了银团贷款在分散风险方面的优势。通常情况下，银团成员行希望强调相互之间的权利是分割的，义务是独立的，每个成员行均在自身承诺的期限和金额的范围内承担责任，并在自主决定的时机和方式的条件下行使债权。
    但是，银团的债权、担保权在法律和契约意义上是一个整体，银团成员行需要行使抵销等交叉请求权、担保权或者诉权，采取防范行动实现自身权利时会受到来自法律与合同的制约。于是，在允许任何一个成员行独立采取行动的情形下，必须遵循不得使其他成员行面临或陷于不利的原则，因而需要建立权利保留的机制，例如可以表述为：

    §贷款人可以分别或共同行使债权。贷款人分别行使债权的，代理行应当根据贷款人的要求，提供相关文件和资料；贷款人共同行使债权的，应经过银团会议决议，代理行可以代表其他贷款人行使债权；
    §部分贷款人单独行使债权的，视为其他尚未行使债权的贷款人保留权利。行使债权的贷款人主张抵销或优先受偿的财产或权益，应当遵循按比例清偿的原则，保障其他贷款人与承担贷款比例相应的份额。

    以下表述则适用于各种不同的情形：

    §贷款人主张抵销而取得借款人、保证人的存款或债权后，应当按贷款人承担贷款比例分配清偿，但其他贷款人书面明示放弃该抵销权的除外；
    §分别行使债权的贷款人依据法律和本合同提起诉讼，取得借款人、保证人的财产权益，超过该贷款人按承担贷款比例应得本息份额的部分，应当由其他贷款人按承担贷款比例分配清偿；
    §分别行使债权的贷款人依据法律和本合同提起诉讼并主张抵押物的优先受偿权，其主张份额不得超过自身承担贷款的比例。

    为维护和协调银团的一致性，任何一个成员行采取行动，应当承担事前或事后有效通知其他成员行的义务。
    3.银团成员行对外转让贷款债权
    由于银团贷款债权的整体性，任何银团成员行对成员行以外的银行转让债权，虽然在法律和契约意义上不会实质地影响到其他成员行的利益，但传统上银团贷款合同均对于成员行转让贷款债权设置了程度不同的限制，以维护银团组织及合同条款的稳定性。
    按照商业银行的考量标准，银团贷款的风险权数（Risk Weights）和信用换算系数（Credit Conversion Factors）比较高，某些银行需要通过将贷款资产出售给其他银行或者证券化交易的方式，从资产负债表中剔除银团贷款，以达到《巴塞尔协议》要求达到的银行资本充足率，因而贷款资产出售和证券化逐渐成为风险防范的发展趋势。如果对银团贷款债权赋予自由转让的功能，显然对于为银团贷款项目提供服务的律师，在金融知识和综合能力方面提出了更高的要求。