中国移植独立董事制度反思

2011-04-14    作者：广东安道永华律师事务所 谢玲丽、张钧      浏览数：11,116

(本论文荣获赛马在线直播二Ｏ一Ｏ年度理论成果二等奖）
   
摘要：近十年来，中国政府通过法律手段，在上市公司中推行源于美国的独立董事制度，意图约束大股东违背公司利益的行为，保护中小股东权益。但中国独立董事制度在目标设置、实现方式和作用环境等方面与其渊源国存在根本区别。独立董事的中国化移植曲解了该制度的起源和作用机制，退化为形式主义的空壳，也根本无法实现立法者加诸其上的庞大目标。
引言
案例一：2001年郑百文事件中，郑百文独立董事陆家豪被证监会处以10万元罚款，理由是其身为公司独立董事，未对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性等尽到审慎义务，违反职责。陆家豪提出行政复议，以其不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由提出抗辩，主张免除处罚。该案经过行政诉讼（两审），以陆家豪败诉告终。
案例二：2005年科龙危机中，该公司三名独立董事陈庇昌、李公民、徐小鲁提出辞职，并称其工作受到限制而未能履行独立董事职责。三人称，他们从被委任独立董事以来就尝试尽心尽力为公司服务及保障股东利益，然而在任职期间，公司屡次不及时提供工作所需资料，或对所提意见作出适当回应，故感到公司并没有给予应有的配合及支持。同时，他们对科龙电器的关联交易多次提出查询要求，但公司并未给予合理关注，他们甚至在跟进工作中受到限制。此后，持科龙100股的小股东严义明律师发表声明，征集科龙中小股东的独立董事罢免权并携同其他两位专业人士竞选独立董事，并声称如果竞选成功，将罢免顾雏军等几位董事会成员。
一、独立董事制度移植中国的现状
    来源于美国公司法理论和实践的独立董事制度，曾经被中国政府部门及商业、法律界人士寄予厚望，希望藉以克服国内公司，特别是大型公众性公司中普遍存在的不正常现象，即董事会及实际控制人过度依附大股东，损害其他股东及利益方的权利。但经过多年实践，无奈的现实却是：目前在国内大公司（尤其是上市公司）中已经普遍成形的独立董事制度，并未起到预期的作用。前述案例中提及的独立董事“花瓶”现象并非特例，而是广泛存在的事实。
二、独立董事制度中国化的法律和现实分析
    独立董事制度在其中国化实践中，未能发挥人们预期的作用，既源于其本身的制度设计及效用局限，也受到中国公司特性的极大影响，以下试就其原因作简要分析。
1、独立董事制度的作用机制
在独立董事制度的发轫地美国，该制度的初衷是通过强化公司董事的独立性，克服董事会成员的利益关联，避免实际控制公司的（执行）董事利用经营之便过度谋求私利，损害股东利益。英美公司法传统中，公司两权高度分离，董事会在公司运营中具有极大权威；而其公司股权则相对较分散和复杂，独立董事往往由持股较多但不能直接参与公司管理决策的基金等机构投资者支持。显然，独立董事在这里主要扮演了监督者角色，代表公司的重要股东督促执行董事在公司经营中忠于公司利益，进而保障股东利益。
从现实看，近年来美国法上的独立董事常占到公司董事的2/3（以上），且被赋予控制公司（董事及高管人员）提名委员会、审计委员会、薪酬委员会等重要权力。人数配比及权力设置上的强势，保障了独立董事功能的发挥。
2、中国适用独立董事制度的目标
相比之下，中国引入独立董事制度的初衷，与其在发源地的本来意义大相径庭。如前文所述，中国立法上的独立董事制度被赋予了另外一种功能诉求，即：在公司权力结构中代表中小股东监督和制约大股东的行为（明确强制要求适用独立董事制度的均为上市公司），防止大股东损害公司及中小股东，甚至其他社会公众（如公司债权人）利益以谋取私利的行为。但实际上，中国公司中独立董事的来源、选任方式、权力分配和行权方式等条件制约，使其很难发挥预期作用。
3、中国独立董事制度——立法及实践
(1)独立董事功能目标与其产生方式存在矛盾
《公司法》第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。这是关于独立董事制度位阶最高的法律渊源，由于国务院尚未颁布相应行政法规，所以事实上为该条款所确认并在实践中发挥作用的具体规则，是证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）。
该《指导意见》第一条第（二）项规定，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”明确宣示了通过独立董事约束大股东行为，保护中小股东利益的意图。然而，中国的独立董事产生机制与其美国渊源一致，仍须得到大股东认可。具体为“董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东”提名，并“经股东大会选举决定”（《指导意见》第四条第（一）项）。美国的独立董事原则上是代表较大股东，在董事会中履行监督和控制职能，其源于股东的选任和授权顺理成章；而中国独立董事来自外部行政监管机关为保护“公共利益”的制度借鉴，其使命是代表以中小股东为主体的利益相关方监督代表大股东利益的执行董事行为，但独立董事的选任无论在法理上还是事实上，都不可能绕过股东会中占有较大表决权的大股东首肯，其产生程序与目标功能间存在天然的矛盾。
(2)独立董事权责不明、缺乏激励导致其职权实现受限
公司治理的核心要素之一，也是一切管理活动有效实现目标的基本要求之一，在于权力、责任和相应的激励明确具体，保障负有特定职责的人员具备充分的条件履行职能，实现工作目标，并承担相应的行为后果。根据近几十年来对公司理论具有相当影响的新制度经济学观点，企业（公司）的内部管理，实质上仍是一系列长期和短期契约的组合应用，公司治理结构则是这套契约系统的起点和基础——关于公司所有权的契约安排。
在独立董事制度的起源地美国，虽然该制度的建立和推进过程中不乏政府和证券运营、监管机构的力量，但独立董事的实践、发展也始终未曾脱离公司权力合理配置及制衡的内在要求。独立董事的权力基础源于股东，特别是大股东拥有的公司股权，其职责履行具有股东权的充分支持，责任目标的实现效果得到确定的激励机制保障。总之，由于其职能目标和职责利益均与股东利益高度一致，有利于确保目标效用的实现。
反观中国的独立董事制度，其建立的直接推动力主要来自行政监管机关的命令，虽然名义上契合了保障股东（实际上特指中小股东）利益的需要，但基于前面的分析，其价值取向与实际控制公司的大股东利益（虽然可能是不适当的利益）很难达成一致；现实中，其职能实现的权力来源和相应的正向激励更难以由监管机关或弱势股东继续保障和推动，几乎是无本之木，无源之水。
（3）董事会附庸于大股东使独立董事在操作层面难以发挥作用
如前文所提及，英美公司的两权分离度较高，股东会与董事会的权力和利益对抗成为独立董事存在和发挥功能的逻辑前提。而中国上市公司的普遍格局是董事会高度依附于股东大会，事实上即受控于大股东。在产生和作用机制上受到大股东控制或深切影响的独立董事，却被赋予在管理执行层面（董事会）监督、对抗大股东的使命，独立董事的功能实现环节再次表现出天然的逻辑矛盾。
从另一角度看，美国（适用独立董事制度的）公司股权分散度较高，而根据其公司传统和股权协议安排，握有较高股权份额的投资性股东往往不能直接参与公司的经营管理重大决策，通过设置独立董事的方式变通寻求和扩张自身在公司中的决策影响，是一种合理选择。显然，从这种意义上，已经实际控制董事会的中国上市公司大股东也不存在建立和维护独立董事制度的内在动力。
（4）中国独立董事制度的技术性局限
除上述机制问题外，中国的独立董事制度还存在一些主要属于规则设置本身的技术限制，进一步加深了其游离于现实之外的窘境。
A．《指导意见》第五条规定了独立董事应当享有的“特别”（实际是基本）职权，主要包括：监督重大关联交易，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所，向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会，独立聘请外部审计机构和咨询机构，在股东大会召开前公开向股东征集投票权。而真正有助于实现独立董事监督控制目标的职权，则被纳入第六条，仅作为能向董事会或股东大会“发表独立意见”的事项，包括：提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员，公司董事、高级管理人员的薪酬，股东、实际控制人及关联企业对上市公司的大额资金往来及回收欠款情况，可能损害中小股东权益的事项。
相比之下，美国独立董事权限更为实质和有效，且集中于对执行董事及管理人员的任命、考评和利益冲突调整，其立足点显然基于对“人”的要素进行直接控制，弥补这一领域的道德风险不易通过法律和其他规则手段加以界定和控制的不足。中国的独立董事权力设置不但空泛、乏力，难以真正对执行董事的职务行为形成制约，表面上又多有直接插手公司具体运营决策，同时还与监事会的职能高度重合。重复的“监督机制”安排，看似多重保障，其实根本没有命中公司治理本身主要矛盾和缺陷的要害。而且这些“监督权”一旦行使，除了有可能暂时延缓某些道德风险向现实转化，并不足以根本影响和解决这些问题，更不可能消弭问题的成因，反而往往使公司陷于新的僵局。
B．根据《指导意见》第二条规定的独立董事任职条件，担任独立董事者应“具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”。与美国模式专注于任职者的道德记录、身份背景和独立性相比（当然，对专业能力和水平也会有要求，但由选聘方自行考虑及审核），中国对独立董事的积极资格要求再次映射出一贯的行政管制特征。现实中，这种要求更进一步，成为证券监管机关主导的、僵化的任职资格培训和考核。暂且不论这种强制要求是否有违行政许可法的原则，众所周知，这种官僚思维定势下的“市场准入”机制，除了使得独立董事制度更加缺乏适应现实的灵活性，并未实现设想中的专业水平控制目的。
三、综述——照搬独立董事制度不是解决股东权失衡问题的出路
虽然“他山之石，可以攻玉”，但中国政府部门借鉴美国经验，在上市公司中推行的独立董事制度，事实上从未发挥过人们设想的功能。“独立不懂事，懂事不独立”的调侃，准确反映了该制度中国化移植的失败。
独立董事在美国公司治理中的产生机理，在于其提供了一种适当的途径，使无法直接介入公司管理的股东得以制约和监督拥有较大权力的执行董事，其发生和运作的激励机制是内生的、自洽的。而中国公司中普遍存在（大）股东与董事会分离不足，甚至高度趋同的状态。中国立法和行政机关借用“独立董事”的外壳，试图通过法律手段强制向上市公司“摊派”董事会的监督者（况且其设计职能还与监事会发生重合，形成了中国上市公司中“美国+德国”双轨监督机构模式的怪象），以代表“中小股东”为主体的“公共利益”。遗憾的是，这种强行嫁接的人员（或机构）仿佛一段假肢，它根本不是公司维持正常机能需要的器官，当然也无从得到来自公司躯体内的可靠力量支撑，遑论发挥预期的功能。
总之，中国的制度设计者意图通过“独立董事”解决的，其实是公司人格不独立、大股东与公司利益混同等公司治理的基本问题兼重要难题。这不但是脱离现实的过高期望，更是建立在对独立董事制度渊源和作用机制根本误读的基础上。要解决这些问题，仍要回到公司治理机制的基本面，通过综合手段防止股权（及决策权）过度集中，强化董事会的独立性，促使董事会对公司而非股东利益负责。当然，目前马上能做到的，恐怕只是首先扭转观念，尽量降低对“独立董事”制度的过高期望。

参考文献
1、邓峰：普通公司法[M]，北京：中国人民大学出版社，2009.
2、[美]科斯，诺思，威廉姆森：制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视[M]，北京：经济科学出版社，2003.
3、施天涛：公司法论[M]，北京：法律出版社，2006.